TJPA - 0854888-88.2020.8.14.0301

PROCESSO Nº 0854888-88.2020.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: REMESSA NECESSÁRIA COMARCA: BELÉM (6ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL) SENTENCIADO: MANOEL DO NASCIMENTO FREITAS SENTENCIADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISAS EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS -CEBRASPE PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA TÉRCIA ÁVILA BASTOS DOS SANTOS RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS.

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014.

AVALIAÇÃO DO FENÓTIPO POR BANCA EXAMINADORA.

RECUSA SEM MOTIVAÇÃO DE RECEBIMENTO DE DOCUMENTO OFICIAL QUE DEMONSTRA A AUTODECLARAÇÃO DE COTISTA.

CERCEAMENTO DE DEFESA VERIFICADO.

REAPRECIAÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO COM A ANÁLISE DO CERTIFICADO DE RESERVISTA PLEITEADO.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa (Precedente do STF). 2.

Em juízo discricionário, próprio dos concursos públicos, a Administração avalia o mérito da questão, isto é, se de fato o Recorrente se enquadra ou não no fenótipo de pardo, mas o ato de sua exclusão deve ser claramente motivado, permitindo o exercício de ampla defesa. 3.

Sentença confirmada.

DECISÃO MONOCRÁTICA Tratam os presentes autos de REMESSA NECESSÁRIA de Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 6ª Vara Cível e Empresarial da Capital, nos autos do Mandado de Segurança (n.º0854888-88.2020.8.14.0301), impetrado por MANOEL DO NASCIMENTO FREITAS em face do PRESIDENTE DO CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISAS EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS-CEBRASPE.

Consta dos autos que o apelado prestou concurso público para Oficial de Justiça Avaliador do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, inscrição: 10062137, cargo: cargo 11, concorrendo a uma das vagas destinadas às pessoas negras ou pardas, nos termos do Edital 01-TJPA, tendo sido aprovado e convocado para avaliação do fenótipo em razão de sua autodeclaração de cotista.

Afirmou que o laudo de avaliação não analisou o certificado de alistamento militar e se resumiu a avaliação presencial, afirmando que este não se enquadra como cotista, dado que sua aparência não seria compatível com as exigências estabelecidas pelo edital de abertura, levando-se em consideração a cor da pele, textura dos cabelos e fisionomia, tendo a comissão do concurso desatendido o Edital, bem incorrido em cerceamento de defesa por não permitir que o candidato, ora impetrante, comprovasse a veracidade de sua autodeclaração fenótipa através de documento oficial, qual seja, o Cerificado de Alistamento Militar, expedido pelo Exército Brasileiro.

Em Informações de ID nº 6927505, o Impetrado sustentou, preliminarmente, a necessidade de citar todos os candidatos negros inscritos no certame, ante à existência de litisconsórcio passivo necessário.

Afiançou, no mérito, a impossibilidade de o Poder Judiciário se imiscuir em questões de mérito administrativo, sendo que todos os candidatos autodeclarados negros passaram pela mesma verificação, submetendo-se ao exame de uma banca formada por três membros, nos termos do edital de regência.

A Promotoria de Justiça pugnou pela denegação da segurança.

A Sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos declarar a nulidade do ato administrativo da comissão de concurso que não o qualificou como cotista, determinando que, no prazo de 15 dias, a contar da intimação da presente decisão, a comissão reaprecie o recurso administrativo manejado pelo Demandante e profira nova decisão a respeito deste com a devida apreciação do certificado de alistamento militar, ou seja, deve a comissão apenas reapreciar o recurso do impetrante e se manifestar, expressamente, sobre o documento do exército brasileiro, de modo a incluir ou não o candidato como cotista, na conformidade do que estabelece o art. 3°, III, da Lei ordinária federal n° 9.784/99 e do art. 12, III, da Lei ordinária estadual n° 8.972/2020 e do decidido pelo STF na ADC n° 41, tudo sob as penas do art. 330, do Código Penal (crime de desobediência).

Face à ausência de interposição recursal, os autos foram encaminhados a esta Superior Instância, via Remessa Necessária.

O Ministério Público de 2º grau manifestou-se pela confirmação da Sentença (ID nº 7129232). É o sucinto relatório.

DECIDO.

Presente os pressupostos de admissibilidade conheço da remessa necessária, com fundamento nos artigos 14, §1º da Lei nº 12.016/09 e 496, I, do CPC/15 e passo ao exame da sentença.

Quanto à matéria objeto da remessa, constata-se que se refere à concessão parcial da segurança para declarar a nulidade do ato administrativo da comissão de concurso que não o qualificou como cotista, determinando a reapreciação do recurso administrativo e se manifestar, expressamente, sobre o documento do exército brasileiro, de modo a incluir ou não o candidato como cotista.

Da análise dos autos verifico que a sentença se mostra escorreita e merece ser mantida.

De início, assevero que não há o que falar em litisconsórcio necessário no presente caso, consoante iterativa jurisprudência pátria, sob pena de inviabilizar todas as ações em que se discuta a colocação de candidatos em concurso público.

Com efeito, a situação de cada candidato que ajuíza demanda perante o Poder Judiciário deve ser analisada de modo isolado, devendo a Administração Pública promover as necessárias adaptações para fazer cumprir as ordens judiciais, pois estes candidatos ficam em situação sub judice até o deslinde da causa, de modo que não constato vício processual.

Quanto ao cerne da decisão, é cediço que é garantido ao candidato de concurso público o direito de ser informado sobre os fundamentos que levaram à sua exclusão, bem como da decisão do recurso administrativo interposto, pois é imperioso que a Administração motive seus atos, para que seja permitido o controle da legalidade e para que o administrado possa agir na defesa de seus interesses.

No caso em apreço, verifica-se a ilegalidade do parecer emitido pela comissão de verificação que, de forma sumária, concluiu pelo critério da heteroidentificação, sem levar em consideração a autodeclaração do candidato e o documento por ele juntado.

Com efeito, verifico cerceamento do direito de defesa, não pelo fato da comissão examinadora ter considerado que o candidato não possuía o fenótipo corresponde a autodeclaração de PARDO, mas sim por não ter valorado ou exposto o motivo da recusa quanto ao documento público apresentado pelo candidato onde consta o registro da condição de pardo, o que a meu ver, gera cerceamento de defesa ao impetrante.

Da simples leitura do laudo de avaliação presencial, observa-se que a prova material apresentada não foi analisada, nem deferida ou indeferida, senão vejamos: “NÃO COTISTA.

A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: cor da pele (sem artifícios); textura dos cabelos (sem artifícios); fisionomia; SITUAÇÃO FINAL: NÃO COTISTA” É bom assentar para que não sobrevenham dúvidas quanto à obediência aos princípios inerentes a atuação da Administração Pública, materializados na Constituição Federal de 1988, precisamente em seu art. 37 e, também, quanto aos princípios da motivação dos atos administrativos, do devido processo administrativo recursal, da razoabilidade e proporcionalidade, a transparecer a completa lisura do certame, a banca examinadora, por ocasião da divulgação dos resultados desse tipo de avaliação, deve demonstrar, de forma clara e transparente, que os critérios objetivos de avaliação previstos no edital foram devidamente considerados, sob pena de nulidade da avaliação.

Nesse cenário, o Supremo Tribunal Federal se manifestou na ADC 41/DF: EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL.

AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE.

RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS.

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014.

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1.

Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia.

Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2.

Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência.

A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público.

Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão.

Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3.

Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão.

A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito.

Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2.

Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3.

Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4.

Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) Dessa forma, verifico que embora conste no item 6.3 do edital que a comissão pode se valer ou não, de informações fornecidas pelo candidato que auxiliem na análise da condição de cotista, verifico que tal faculdade contraria o entendimento do Supremo Tribunal Federal, na ADC41/DF, na medida em aduz que devem ser garantidos o contraditório e a ampla defesa ao candidato.

Assim, tenho que o ato da Administração Pública que excluiu o Impetrante/Agravante do certame e a posterior instauração da instância recursal não lhe garantiram o exercício do contraditório e da ampla defesa, com a possibilidade de comprovar a sua autodeclaração como pardo através de documento idôneo, qual seja, o seu Certificado de Reservista, emitido pelo Exercício brasileiro.

Desse modo, não se está a dizer que, em juízo discricionário, próprio dos concursos públicos, a Administração não possa avaliar o mérito da questão, isto é, se de fato o impetrante se enquadra ou não no fenótipo de pardo, mas que o ato de sua exclusão deveria ser claramente motivado, permitindo o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Nesse cenário, diante do contexto fático dos autos, resta evidenciada violação ao direito líquido e certo do impetrante, na medida que para permitir a defesa administrativa cabe a reapreciação do recurso administrativo com a análise do certificado de reservista expedido pelo Exército Brasileiro, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, motivo pelo qual deve ser confirmada a sentença reexaminada.

Ante o exposto, conheço da REMESSA NECESSÁRIA PARA CONFIRMAR A SENTENÇA em todos os seus termos.

Decorrido, in albis, o prazo recursal, certifique-se o seu trânsito em julgado, dando-se baixa na distribuição deste TJE/PA e posterior arquivamento.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

Publique-se.

Intime-se.

Belém (PA), assinado na data e hora registradas no sistema.

Des.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator