TJPA - 0815140-06.2021.8.14.0401

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ FÓRUM CRIMINAL DA COMARCA DE BELÉM SECRETARIA DA 7ª VARA CRIMINAL PROCESSO Nº 0815140-06.2021.8.14.0401 CERTIDÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO Certifico, em virtude das atribuições a mim conferidas por lei, que a Sentença Absolutória (ID 117249079), proferida na data de 10/06/2024, nos autos do Processo acima referido (IPL 00002/2020.100723-7), em relação à JAIR ANDRADE SILVA, transitou em julgado para o Ministério Público em 18/06/2024, para o Assistente de Acusação em 18/06/2024, e para o réu e sua defesa em 18/06/2024.

O referido é verdade e dou fé.

Belém/PA, 20 de junho de 2024.

ROBERTA DE OLIVEIRA LAMEIRA KAUFFMANN

Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Pará Fórum Criminal da Comarca de Belém Gabinete da 7ª Vara Criminal Processo nº.: 0815140-06.2021.8.14.0401 Vistos… O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, no uso de suas atribuições legais, ofereceu denúncia em face de JAIR ANDRADE SILVA, atribuindo-lhe o delito do art. 171 c/c art. 71, ambos do CPB.

Narra a denúncia: “Consta dos presentes autos de inquérito policial anexo, que nos meses de outubro e novembro de 2019, o denunciado obteve para si, vantagem ilícita, em prejuízo da loja em que trabalhava, Zeus Comércio de Colchões LTDA., localizada no subsolo do supermercado Formosa, da Av.

Duque de Caxias, nº 165, Bairro Fátima, nesta cidade, induzindo a proprietária do estabelecimento a erro, para obtenção de vantagem ilícita indevida.

Apurou-se no inquisitório, que o denunciado Jair Andrade Silva trabalhava como vendedor no referido estabelecimento quando, no mês de dezembro de 2019, foi efetuada a contabilização dos valores e vendas de funcionários.

Na oportunidade, a proprietária do estabelecimento, senhora E.

S.

D.

J., detectou a divergência de valores declarados pelo denunciado entre o montante contido no caixa da empresa e as vendas realizadas.

Com o passar do tempo, vários clientes passaram a procurar a sede da franquia para reclamar de colchões que haviam sido adquiridos no estabelecimento e pagos, porém não haviam sido entregues.

Indagados, os compradores mencionaram que os pagamentos tinham sido efetuados para o denunciado por meio de dinheiro em espécie, depósito bancário ou transferência.

A vítima E.

S.

D.

J., franquiada do estabelecimento, disse que no dia 28/12/2019 fez um balanço das vendas e conferiu o estoque, verificando que o acusado Jair Andrade Silva, desviava valores das vendas, vez que, se apropriava dos pagamentos realizados em dinheiro, cobria os montantes com compras realizadas em cartões de crédito, induzindo assim a vítima à erro, e não realizava as entregas, arcando, ao final, a ofendida, com prejuízo aproximado de R$ 75.000 (setenta e cinco mil reais), haja vista, que após a demissão do denunciado, teve que realizar as entregas dos colchões pagos.

Luiz Cláudio Fialho Andrade disse que esteve no referido estabelecimento no dia 07/10/2019, e foi atendido pelo acusado.

Relatou que os produtos adquiridos totalizaram o montante de R$ 1.450,00 (mil quatrocentos e cinquenta reais), valor pago através de depósito bancário, na conta indicada por Jair Andrade Silva, de sua titularidade (Ag. 0820, Conta 00018578- 7).

Após cerca de um mês, sem ter sido feita a entrega do produto e tendo perdido o contato de Jair, Luiz Claudio, procurou a loja, momento em que soube que o vendedor havia sido demitido por ter praticado um golpe contra a empresa, por ter se apropriado de valores pagos por clientes, não tendo sido repassados para o caixa do estabelecimento.

A proprietária da empresa, no entanto, providenciou a entrega da mercadoria, assumindo o prejuízo causado pelo seu ex-funcionário.

Sandra Suellen Matilde da Silva Miranda relatou que no dia 09/11/2019 comprou duas camas, quatro travesseiros e capas de colchão na referida loja, tendo sido atendida pelo denunciado Jair Andrade Silva, tendo pagado o valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

Posteriormente, no mesmo dia, foi procurada pelo denunciado via telefone, o qual ofertou mais uma cama de qualidade superior à que havia adquirido, pelo mesmo preço.

Na ocasião, o denunciado compareceu à casa da cliente com uma máquina de cartão, onde foi realizada a compra parcelada do produto.

Por fim, relatou que a primeira compra foi entregue normalmente, contudo, a compra realizada pelo cartão de crédito não.

Em contato com o estabelecimento, foi-lhe informado que o valor pago à vista de R$ 2.500,00 não foi repassado para a empresa, e que o acusado usou o valor do cartão de crédito (recebido na segunda compra) para fazer a entrega do primeiro pedido.

Em relação ao segundo pedido, não foi entregue, porquanto sequer o pedido existia para a loja.

A proprietária do estabelecimento arcou com os prejuízos, realizando a entrega da compra feita no cartão de crédito.

A testemunha João Carlos Alves Torres Júnior, que é funcionário da loja, relatou que, no balanço realizado no mês de dezembro de 2019, foi verificado que os valores contabilizados não batiam com as vendas, sobretudo quando detectaram as divergências existentes nas vendas do funcionário Jair Andrade Silva.

Disse, ainda, que Jair se apropriava de valores que eram pagos à vista e não dava entrada nos pedidos dos clientes, e após um tempo, vários clientes passaram a reclamar na loja acerca da demora na entrega de produtos comprados.

Interrogado, o acusado negou os fatos, dizendo que repassava todo o dinheiro recebido ao setor competente e que tais acusações contra sua conduta surgiram devido desorganização da gestão empresarial a um processo trabalhista que move contra a empresa”.

O inquérito policial foi instaurado mediante portaria.

A denúncia foi recebida em 18/11/2021 (ID 41805895).

Resposta à acusação ID 43817139.

Durante a instrução processual foi habilitado assistente de acusação, foram ouvidas três testemunhas e realizado o interrogatório do réu.

Certidão judicial criminal ID 111728129.

O Ministério Público, em sede de alegações finais, requereu a absolvição do réu, enquanto o assistente de acusação pleiteou sua condenação.

A Defesa, por sua vez, também requereu a absolvição do réu. É o relatório.

DECIDO.

DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO A Constituição de 1988 adotou, de forma clara, o sistema acusatório, prevendo a nítida separação entre órgão acusador e órgão julgador.

Mas, no dizer de Américo Bedê Freire Júnior, "deve-se ir além.

Mais do que simplesmente a separação entre acusação e julgamento há, para efetivação do jus puniendi, a necessidade de que a acusação e o julgador se entendam quanto à existência de crime.

Na verdade há uma relação de prejudicialidade entre o convencimento do promotor e do magistrado, melhor explicando: entendendo o Ministério Público pela não existência de crime, não cabe ao magistrado exercer qualquer juízo de valor sobre a existência ou não do crime, uma vez que a partir desse momento o magistrado estaria atuando de ofício, ou seja, sem acusação e em flagrante desrespeito ao sistema acusatório" (FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê.

Boletim do IBCCrim, nº 152 – julho 2005, p. 19.). É preciso dar a real e correta efetividade ao sistema penal acusatório democrático e constitucional, implementado pela Carta Magna de 1988, porque até os dias de hoje a práxis jurídico-penal processual continua sendo flagrantemente inquisitiva.

Um absurdo para os tempos atuais frente a vigência das cláusulas pétreas fundamentais e dos princípios de Direitos Humanos.

Quando o Ministério Público delibera pela absolvição, significa o mesmo quer “retirar a acusação”, em outros términos, o mesmo que a desistência da ação penal, por ilegitimidade de causa, carência de pressupostos processuais e falta de interesse estatal para continuar com a persecutio criminis.

Tranca-se a ação penal, porque o órgão ministerial não pretende mais exercitar o ius persequendi e o ius puniendi.

Assim por razões de justiça, lógica, coerência, racionalidade e correta aplicação da lei, resta ao Poder Judiciário encerrar a ação penal, em nome dos princípios da imparcialidade e do no judex ex officio.

Nesta hipótese, não se aplica o princípio da indisponibilidade da ação penal pública, mas sim os princípios nulla culpa sine iudicio e nullum iudicium sine accusatione, visto que o Ministério Público é o dominus litis e titular exclusivo da persecutio criminis.

Em certos casos o Estado deve e pode renunciar ou dispor da ação penal, por critérios de justiça ou justificadores para o exercício da prestação jurisdicional, no modelo acusatório penal democrático.

Ao se definir a correta postura institucional do Ministério Público coloca-se no escanteio a mera e retrógrada função única de acusar, marcando assim posição contra o império do abominável sistema inquisitivo.

A missão sublime, una e indivisível do Ministério Público como instituição de defesa das garantias judiciais e do sistema penal acusatório democrático faz do representante do Parquet um verdadeiro Ombudsman dos Direitos Humanos.

Não havendo prova para condenar nos termos da exordial, o Ministério Público deve deliberar pela declaração de trancamento da ação penal, não sendo necessário o julgamento de mérito nos termos definidos no inciso VII, do artigo 386 do Dec. lei n.º 3.689/41, por não existirem provas suficientes.

O Ministério Público é a instituição estatal, no âmbito da administração da justiça, essencial à prestação jurisdicional, possuidora da titularidade da promoção da ação penal pública, ex vi do art. 129, I da Carta Magna.

E durante toda a persecutio criminis – instrução criminal - continua na condição de titular privativo da ação penal, para dispor da mesma ante as provas de acordo com o princípio do livre convencimento de cada um de seus agentes.

Ressaltamos que o princípio da disponibilidade e da obrigatoriedade da ação penal no direito criminal moderno não é mais absoluto.

A doutrina, a literatura, a legislação e a jurisprudência mais avançada tem se manifestado por sua relatividade, para a melhor e mais democrática solução dos casos sub judice, permitindo-se a utilização de princípios gerais humanitários e adequados ao sistema instituído pela República Federativa do Brasil (art. 1º “caput” CF).

O órgão estatal encarregado da promoção da ação penal – Ministério Público -, é aquele que define a política criminal oficial do Estado, em base a cada caso in concreto.

O aforismo “narra mihi factum dabo tibi jus” esclarece bem a situação “narra-me o fato e te darei o direito”, sem o qual não é possível julgar e nem condenar, quando o Ministério Público retira a acusação, ou seja, não menciona ou deixa de considerar fato anteriormente exposto como ilícito.

Se não existe acusação não se tem processo e por consequência inexiste jurisdição, em outras palavras não há poder de julgar.

Quando o juiz de direito discorda da posição ministerial sobre a absolvição, torna-se parcial e assume automaticamente a figura de acusador, que não é admissível no direito acusatório moderno.

No passado hediondo, o próprio juiz investigava, tinha o similar papel desempenhado pela polícia, até torturava em nome da justiça e dos interesses do Altar e da Coroa, aplicava penas cruéis, infamantes, degradantes e desumanas, na época dos Tribunais do Santo Ofício; hoje, o Poder Judiciário não detém mais o ofício de acusar e condenar contrariando a posição do Ministério Público.

O Ministério Público não acusa por acusar.

Acusação no estado democrático depende de provas concretas e absolutas. “Na dúvida, arquiva-se, tranca-se a Ação Penal ou absolve-se - in dubio pro reo -, e nunca se processa, pronuncia-se ou condena-se - in dubio pro societate - As garantias individuais são direitos concretos que prevalecem ante as abstrações - in dubio pro societate -, estas servem ao direito autoritário, aos regimes antidemocráticos ou aos governos ditatoriais.

Não se pode permitir que nos regimes democráticos as abstrações [em nome da sociedade] venham destruir o sistema jurídico humanitário positivo, para dar lugar a um odioso direito repressivo, onde o Estado condena e acusa sem provas concretas” (MAIA NETO, Cândido Furtado: in “O Promotor de Justiça e os Direitos Humanos”, ed.Juruá, Curitiba-PR, 2003) Não há, no sistema penal acusatório democrático, a possibilidade do magistrado condenar o réu contrariando a tese ministerial de absolvição, porque torna-se acusador e quebra a regra dos princípios do onus probandi e do contraditório, uma vez que não mais existe entre as partes litigantes posições opostas, quando a “acusação” e a defesa expõem a mesma tese.

Mais grave ainda é a ofensa ao princípio da imparcialidade, e sem ela não se pode falar em JUSTIÇA com letras maiúsculas, restando um estado de direito eminentemente formal e ditatorial.

A imparcialidade do Poder Judiciário tem como base o princípio no iudex ex officio, não julgar de ofício, pela necessidade de inércia e de provocação para o julgamento de uma causa, se não há acusação é nulo o juízo, princípio nullum judicium sin acusación.

Portanto, o cerne da questão é saber se pode o juiz condenar quando o órgão acusador, em suas manifestações finais, requerer a absolvição do acusado.

A jurisprudência do STJ tem sido, predominantemente, no sentido de responder positivamente à questão, tendo em vista o disposto no art. 385 do CPP.

Entretanto, como já dito, o constituinte brasileiro, por ocasião da Constituição Federal de 1988, optou, claramente, pelo sistema acusatório, sistema este em que a função do juiz é de observador, cabendo ao mesmo a mediação do conflito entre as partes litigantes, não podendo ele agir no lugar das partes.

Tal conclusão não é apenas nossa, mas também do Ministro Celso de Mello, que, por ocasião do julgamento do HC n. 188.888, afirmou que: “ Todos sabemos, Senhor Presidente, que a ordem normativa instaurada no Brasil em 1988, formalmente plasmada na vigente Constituição da República, outorgou ao “Parquet”, entre as múltiplas e relevantes funções institucionais que lhe são inerentes, a de “promover, privativamente , a ação penal pública, na forma da lei” ( CF, art. 129, inciso I – grifei), ressalvada a hipótese, que é excepcional, prevista no art. 5º, inciso LIX, da Carta Política.

Isso significa, portanto, que a Carta Política optou inequivocamente pelo sistema acusatório como modelo de persecução penal (GUILHERME MADEIRA DEZEM, “Curso de Processo Penal”, p. 95/100, item n. 3.3, 5ª ed., 2019, RT; RENATO BRASILEIRO DE LIMA, “Manual de Processo Penal”, p. 39/40, 5ª ed., 2017, JusPODIVM; PAULO RANGEL, “Direito Processual Penal”, p. 52/53, 18ª ed., 2010, Lumen Juris; EUGÊNIO PACELLI, “Curso de Processo Penal”, p. 13/17, item n. 1.4, 21ª ed., 2017, Atlas; GERALDO PRADO, “Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais”, p. 195, 3ª ed., 2005, Lumen Juris; RENATO MARCÃO, “Curso de Processo Penal”, p. 82/84, item n. 14.2, 2014, Saraiva; PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY, “Curso de Processo Penal”, p. 27/28, item n. 2.1.3, 8ª ed., 2012, Forense; ANDRÉ NICOLITT, “Manual de Processo Penal”, p. 111/113, 6ª ed., 2016, RT, v.g.), acentuando, por esse motivo, com especial ênfase, que o monopólio da titularidade da ação penal pública pertence ao Ministério Público, que age, nessa condição, com exclusividade, em nome do Estado.

O exame do sistema acusatório, no contexto do processo penal democrático, tal como instituído pela nossa Carta Política, permite nele identificar, em seu conteúdo material, alguns elementos essenciais à sua própria configuração, entre os quais destacam-se , sem prejuízo de outras prerrogativas fundamentais, os seguintes : (a) separação entre as funções de investigar, de acusar e de julgar, (b) monopólio constitucional do poder de agir outorgado ao Ministério Público em sede de infrações delituosas perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, (c) condição daquele que sofre persecução penal, em juízo ou fora dele, de sujeito de direitos e de titular de garantias plenamente oponíveis ao poder do Estado, (d) direito à observância da paridade de armas, que impõe a necessária igualdade de tratamento entre o órgão da acusação estatal e aquele contra quem se promovem atos de persecução penal , (e) direito de ser julgado por seu juiz natural, que deve ser imparcial e independente , (f) impossibilidade, como regra geral, de atuação “ex officio” dos magistrados e Tribunais, especialmente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade do investigado, acusado ou processado , (g) direito de ser constitucionalmente presumido inocente , (h) direito à observância do devido processo legal, (i) direito ao contraditório e à plenitude de defesa, (j) direito à publicidade do processo e dos atos processuais, (k) direito de não ser investigado, acusado ou julgado com base em provas originariamente ilícitas ou afetadas pelo vício da ilicitude por derivação, (l) direito de ser permanentemente assistido por Advogado, mesmo na fase pré-processual da investigação penal (Lei nº 8.906/94, art. 7º, XXI , na redação dada pela Lei nº 13.245/2016), e (m) direito do réu ao conhecimento prévio e pormenorizado da acusação penal contra ele deduzida.” Da ementa do julgado, extraio o seguinte trecho: “A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro”. (STF.

HC n. 188.888) No mesmo sentido, trago ensinamento de Walter Nunes da Silva Junior: “Esse paradigma do nosso sistema processual penal foi descontruído com a nova ordem jurídica instaurada pela Constituição de 1988, a qual foi arquitetada tendo como norte os direitos fundamentais declarados em seu texto com força normativa, impondo que tanto o acusado quanto a vítima sejam tratados como sujeitos de direitos na relação processual, sob os contornos do modelo acusatório . ....

A Constituição de 1988 não tratou expressamente do sistema acusatório e muito menos as cartas anteriores.

Todavia, a interpretação sistemática conduz à conclusão de que o princípio acusatório está imanente no nosso ordenamento jurídico, porquanto o art. 129, inciso I, da Constituição, tornou privativa do Ministério Público a propositura das ações penais de iniciativa pública .

Por outro lado, sendo o nosso sistema normativo arquitetado sob a orientação dos direitos fundamentais, o único modelo de processo criminal admissível é aquele que trata o acusado como sujeito de direitos, na qualidade de parte ao lado do Ministério Público, sendo assegurada a efetiva paridade de armas.

Assim, o Código de Processo Penal – elaborado sob a batuta da Constituição de 1937, a mais retrógrada da nossa história constitucional –, pelo fato de ter sido concebido sob o modelo inquisitivo, com cunho eminentemente repressivo, precisa ser revisitado sob as lentes de um ordenamento jurídico democrático, compassado com a Constituição de 1988 .

Nessa linha de raciocínio, é válido afirmar que o processo criminal necessita ser lido com a concepção de que ele não é orientado mais pelo sistema misto, porém, sim, pelo acusatório, com todas as consequências daí decorrentes.

Por isso mesmo, a partir da Constituição em vigor, paulatinamente, ocorreram alterações no CPP, a fim de moldá-lo ao sistema acusatório, mediante a separação orgânica entre o juiz e o órgão acusador, reservando-se àquele a prática dos atos de cunho decisório e a este o papel de parte (GRECO FILHO 2012, 112). ....

De qualquer sorte, as reformas tópicas promovidas no Código de Processo Penal têm sido no sentido de sedimentar o sistema acusatório .

A Lei nº 13.964, de 2019, que aprovou o chamado Pacote Anticrime, expressamente foi nessa direção, ao preceituar que “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação ”.

O sistema acusatório é a antítese do inquisitivo ou misto/inquisitivo.

Por conseguinte, para fins dogmáticos, basta realçar as características que são próprias a um sistema acusatório arquitetado sob a batuta dos direitos fundamentais (FORTUNA, et al. 1991, 11), a fim de identificar o que caracteriza o inquisitivo.

Nessa ótica, a mudança de um sistema misto, com inclinação inquisitorial, como é o modelo da redação originária do Código de Processo Penal brasileiro, para um acusatório como quer a Constituição vigente, implica na adoção de um sistema processual com as seguintes características (SILVA JÚNIOR 2015, 13613 [Kindle]): I – paridade de armas entre o Ministério Público e a defesa, ambos sendo tratados como partes; II - gestão da prova pelas partes; III - oral, transparente e público; IV - observância das garantias constitucionais do acusado, especialmente em relação (a) à presunção de não culpabilidade, (b) à defesa efetiva, (c) ao direito ao silêncio, (d) à nulidade das provas obtidas por meio ilícito; e V - preservação da imparcialidade do juiz, afastando-o das atribuições reservadas para o Ministério Público.” (Silva Júnior, Walter Nunes da; Hamilton, Olavo; Melo, Caio Vanuti Marinho de ; Pinto, Fernando Wallace Ferreira; Souza, Gabriel Lucas Moura de; Reinaldo, Guilherme de Negreiros Diógenes; Farias, Maria Beatriz Maciel de; Freire, Natália Galvão da Cunha Lima.

Pacote anticrime: Temas relevantes (p. 19 e 21,22,23).

Edição do Kindle.) Trago a questão à baila novamente, considerando que, recentemente, o legislador pátrio, por ocasião da Lei n. 13.964/2019, deixou expressa, mais uma vez, a opção pelo princípio acusatório: “Este novo artigo 3º-A do CPP positiva, de maneira indiscutível, a opção pelo sistema acusatório .” (Guilherme Madeira Dezem, in Comentários ao Pacote Anticrime, RT, 2020, fls. 78) “A despeito de o artigo 3º-A ter sido introduzido no Código de Processo Penal pela lei n. 13.964/19 no capítulo denominado “Juiz das Garantias”, ao lado, portanto, dos artigos 3º-B, 3º-C, 3º-D e 3º-F, com eles não guarda nenhuma relação.

Trata-se, na verdade, de uma mera ratificação da estrutura acusatória do nosso processo penal, em fiel conformidade com o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal , do que deriva a conclusão de que seria vedada qualquer iniciativa do juiz na fase de investigação, bem como a substituição da atuação probatória do órgão de acusação .” (in Pacote Anticrime, Renato Brasileiro de Lima, JusPOdium, 2ª Edição,fls 96) Ou seja, o reconhecimento do sistema acusatório no direito pátrio não tem razão apenas no art. 3º-A do CPP, mas no próprio texto constitucional.

O que a Lei n. 13.964/2019 veio fazer foi, mais uma vez, ratificar a intenção do legislador nacional no sentido de estabelecer o sistema acusatório.

E, lendo o Código de Processo Penal, em especial o seu art. 385, considerando as balizas que permeiam o sistema acusatório, não vejo, pedindo vênia aos que pensam de modo contrário, como entender possível o juiz condenar mesmo quando o Ministério Público requer a absolvição.

Dizem, sobre o assunto, Tiago Bunning e Guilherme Brener Lucchesi: “Também defendemos a revogação tácita do artigo 385 do CPP, que dispunha o seguinte: Art. 385.

Nos crimes de ação pública o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada . É evidente que os atos de condenar sem pedido ministerial e reconhecer agravantes que não tem um sido alegadas equivale a substituir a atuação do órgão de acusação.

Caso se alegue que o art. 3º-A veda apenas a substituição da atuação probatória do órgão de acusação, e que, ao condenar sem pedido da acusação, o juiz não estaria produzindo ou colhendo prova, lembre-se que o mesmo dispositivo legal garante uma estrutura acusatória ao processo penal e, como visto, é característica fundante do sistema acusatório a separação das funções de acusar e julgar.

Notadamente, o juiz que condena quando a acusação pede absolvição ou reconhece agravante não alegada está acusando e julgando simultaneamente, e isso é vedado pelo 3º-A, seja por substituir a atuação do órgão de acusação seja por romper com a estrutura acusatória do processo. ) (in Lei Anticrime – A (RE) FORMA PENAL E A APROXIMAÇÃO DE UM SISTEMA ACUSATÓRIO?, Tirant, 2020, fls. 23/24) Aury Lopes Júnior segue a mesma linha: “Partindo da construção dogmática do objeto do processo penal, com GOLDSCHMIDT, verificamos que (nos crimes de ação penal de iniciativa pública) o estado realiza dois direitos distintos (acusar e punir) por meio de dois órgãos diferentes (Ministério Público e Julgador).

Essa duplicidade do Estado (como acusador e julgador) é uma imposição do sistema acusatório (separação das tarefas de acusar e julgar).

O Ministério Público é o titular da pretensão acusatória, e, sem o seu pleno exercício, não se abre a possibilidade de o Estado exercer o poder de punir, visto que se trata de um poder condicionado.

O poder punitivo estatal está condicionado à invocação feita pelo MP mediante o exercício da pretensão acusatória.

Logo, o pedido de absolvição equivale ao não exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém.

Como consequência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo.

Então, recordando que GOLDSCHMIDT afirma que o poder judicial de condenar o culpado é um direito potestativo, no sentido de que necessita de uma sentença condenatória para que se possa aplicar a pena e, mais do que isso, é um poder condicionado à existência de uma acusação .

Essa construção é inexorável se se realmente se quer efetivar o projeto acusatório da Constituição.

Significa dizer: aqui está um elemento fundante do sistema acusatório.

Portanto, viola o sistema acusatório constitucional a regra prevista no artigo 385 do CPP, que prevê a possibilidade de o juiz condenar ainda que o Ministério público peça a absolvição .

Também representa uma clara violação do princípio da necessidade do processo penal fazendo com que a punição não seja legitimada pela prévia integral acusação, ou, melhor ainda, pleno exercício da pretensão acusatória. (in Direito Processual Penal, Saraiva, 13ª edição, fls. 921) (grifos nossos) Como já dito, recentemente, a Lei nº 13.964 de 2019 explicitou a adoção do sistema acusatório, inserindo o art. 3º-A no CPP, segundo o qual “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”.

Sobre as características do sistema acusatório e sua diferença como inquisitório, ensina Luigi Ferrajoli: “Justamente, pode-se chamar acusatório todo sistema processual que tem o juiz como um sujeito passivo rigidamente separado das partes e o julgamento como um debate paritário, iniciado pela acusação, à qual compete o ônus da prova, desenvolvida com a defesa mediante um contraditório público e oral, e solucionado pelo juiz, com base em sua livre convicção.

Inversamente, chamarei “inquisitório” todo sistema processual em que o juiz procede de ofício à procura, à colheita e à avaliação das provas, produzindo um julgamento após uma instrução escrita e secreta, na qual são excluídos ou limitados o contraditório e os direitos da defesa”.

O sistema acusatório, portanto, implica a nítida separação entre a função da acusação e de julgamento, não se admitindo que o órgão designado para uma realize atos próprios da outra.

Mais uma vez, invoque-se Ferrajoli: “De todos os elementos constitutivos do modelo teórico acusatório, o mais importante, por ser estrutural e logicamente pressuposto de todos os outros, indubitavelmente é a separação entre juiz e acusação.” A essência do sistema processual acusatório, como se vê, reside na delimitação entre os órgãos de acusação e julgamento, evitando assim que tais funções se concentrem no mesmo órgão, preservando-se a imparcialidade do juiz e a higidez da persecução penal.

Como consequência da adoção de referido sistema, já se reconhece que não compete ao Poder Judiciário, em substituição ao MP, avaliar se os elementos do inquérito são suficientes ou não para justificar a formação da “opinio delicti”, autorizando, em consequência, o oferecimento da denúncia, uma vez que “O sistema acusatório confere ao Ministério Público, exclusivamente, na ação penal pública, a formação da 'opinio delicti', separando a função de acusar daquela de julgar.” (STF, RHC n. 120.379, Relator (a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julg. 26/08/2014).

Também à luz desse sistema é que o STF já se pronunciou no sentido de ser inviável a requisição judicial para se instaurar inquérito policial (CPP, art. 5º, II) ou procedimento de investigação penal pelo próprio MP (RE n. 593.727, Relator (a): CEZAR PELUSO, Relator (a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015), uma vez que viola o princípio do juiz natural, vetor constitucional da independência e imparcialidade do órgão julgador.

Nesse sentido é a lição de Gustavo Henrique Badaró: “Não é possível considerar recepcionado pela nova ordem constitucional o art. 5º, 'caput', II, do CPP, na parte em que prevê a possibilidade de o juiz, 'ex officio', requisitar a instauração de inquérito policial, mormente diante da regra do art. 83 do CPP, prevendo que esse juiz, se decidir alguma medida cautelar, ficará vinculado, por prevenção, para julgar a ação penal.

A imparcialidade do juiz é evidentemente comprometida quando o magistrado realiza pré-juízos ou pré-conceitos sobre o fato objeto do julgamento.

Como ainda não há imputação formulada, ao requisitar a instauração do inquérito policial o magistrado acaba por exercer funções típicas do titular da ação penal, violando a essência do sistema acusatório, consistente na separação das funções de julgar, acusar e defender, confiadas a sujeitos distintos .

Um juiz que acusa não pode julgar.

Aliás, no novo regime da Lei nº 12.403/2011, na fase da investigação criminal o juiz não poderá nem mesmo determinar, de ofício, medidas cautelares ( CPP, art. 282, § 2º).

Com muito maior razão, não poderá determinar a instauração da própria investigação.

Um magistrado que inicia a investigação, requisitando a instauração de inquérito policial, também não pode julgar .

Tendo notícia de um fato que se lhe afigurasse crime, o juiz poderá, com fundamento no art. 40 do CPP, determinar o encaminhamento de tais peças ao Ministério Público, para que este tome as providências que entender cabíveis.

Nunca, porém, antecipar-se ao acusador – ou à autoridade policial – e requisitar a instauração de inquérito policial.

Em suma, o disposto no art. 5º, II, do CPP é incompatível com a Constituição de 1988, uma vez que viola o sistema acusatório e o monopólio da ação penal pública conferido ao Ministério Público, além de representar prejulgamento incompatível com a exigência de imparcialidade do juiz, em especial de sua imparcialidade objetiva.

O juiz que requisita a instauração do inquérito policial não poderá exercer a função jurisdicional durante o inquérito policial, caso seja necessário proferir decisão judicial sobre medidas cautelares ou meios de obtenção de provas, nem poderá exercera jurisdição em eventual processo penal que tenha por fundamento o inquérito policial instaurado por sua provocação . (g. n.)” No mesmo sentido, segue a lição de Eugênio Pacelli e Douglas Fischer: “E o sistema acusatório, em que o juiz deve ficar afastado da fase pré-processual , ressalvada a tutela das garantias públicas (inviolabilidades pessoais - busca e apreensão domiciliar, prisão etc.), Deve-se também evitar quaisquer manifestações judiciais que impliquem o exercício de atividades tipicamente investigatórias e/ou acusatórias.

E ainda que assim (investigatórias ou acusatórias) não se possa qualificar a requisição de instauração de inquérito policial, ao menos rigorosamente falando, é de se levar em consideração que semelhante atuação implica um exame - deliberativo, mínimo que seja - dos aspectos penais eventualmente presentes no fato noticiado.

A requisição de inquérito policial, além de configurar a ato anterior à fase jurisdicional propriamente dita, daria início necessariamente a fase de investigação, independentemente da valoração da autoridade policial e do Ministério Público, órgãos responsáveis pela formação da opinio delicto, via da investigação e do juízo da propositura da ação penal pública.

De se notar nesse passo que a requisição exatamente por se tratar de uma ou seja, de uma determinação a ser cumprida, não comporta recusa por parte da autoridade policial. fosse ela possível ou seja, a requisição de inquérito pela autoridade judicial, haveria a possibilidade de uma investigação criminal acerca de fato que o próprio órgão encarregado de submetê-lo à justiça criminal (pela denúncia), de ante mão poderia julgar atípico.

E não prejudica o argumento o fato de que o juiz pode controlar o requerimento de arquivamento do Ministério Público, nos termos do art. 28 do CPP. É que, em tais, situações, o juiz velaria pela obrigatoriedade da ação penal, princípio do qual cuidaremos mais adiante.

E não é só.

A nosso aviso, a regra do art. 28 do CPP, ainda que não possa ser reputada inconstitucional, mostra-se inadequada a um modelo acusatório melhor estruturado, como o que queremos ver construído no processo penal brasileiro.

Temos, pois, como não recebida, a disposição que permite ao juiz a requisição de inquérito policial . (g. n.)” Em idêntica conclusão, adverte Afrânio Silva Jardim, segundo o qual “A nosso juízo, os princípios mais importantes para o processo penal moderno são o da imparcialidade do juiz e do contraditório.

Pode-se mesmo dizer que os demais princípios nada mais são do que consectários lógicos destes dois princípios.

Assim, o princípio da demanda ou iniciativa das partes, próprio do sistema acusatório, decorre da indispensável neutralidade do órgão julgador.

Sem ela, toda a atividade jurisdicional restará viciada.

Por este motivo, a tendência é retirar do Poder Judiciário qualquer função persecutória, devendo a atividade probatória do Juiz ficar restrita à instrução criminal, assim mesmo, supletivamente ao atuar das partes .” (g. n.).

Também já concluiu o Judiciário que, diante da inequívoca opção constitucional pelo sistema acusatório, como modelo de persecução penal, fica defeso ao Poder Judiciário arquivar, de ofício, investigações penais, inquéritos policiais ou peças de informação, sob pena de violação às funções institucionais do Parquet, que detém o monopólio de acusar, nas hipóteses de ação penal pública (CF/88, art. 129, I).

Dentro do sistema acusatório, portanto, o Poder Judiciário não dispõe de função ou competência para ordenar investigações penais, inquéritos policiais ou peças de informação, ou arquivá-las, de ofício.

Dentro desse contexto é que se há de analisar se é compatível com o sistema e com a Constituição, o artigo 385 do Código de Processo Penal, que prevê que “Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.” (g. n.).

Também conhecido é o argumento o segundo o qual o jus accusationis é de titularidade do Estado, podendo se materializar em qualquer um de seus agentes, incluindo o próprio juiz, o que, também, estaria a sustentar a vigência do artigo 385 do CPP.

Ocorre que, com a devida vênia, essa conclusão vai de encontro ao modelo acusatório adotado pela CF/88, acima delineado, bem como a princípios também constitucionalmente consagrados, como o da inércia da jurisdição e seu corolário, o da imparcialidade, bem como o do devido processo legal (art. 5º, LIV daCF).

Nesse sentido, cumpre trazer o escólio de Bruno Calabrich: “Caso se admita que o juiz condene mesmo que o Ministério Público tenha pedido a absolvição, estar-se-á, a um só tempo, atentando contra vários princípios constitucionais em que se baseia nosso sistema processual penal.

Ao condenar sem que haja pedido do Ministério Público, o juiz estará malferindo sua imparcialidade (princípio da imparcialidade), agindo ao mesmo tempo como parte (autor) e juiz, substituindo o órgão acusador naquilo que é precisamente uma parcela de seu mister no processo penal: externar a pretensão condenatória.

Estará, o juiz, agindo sem provocação, indo contra o princípio da inércia da jurisdição (ne procedat ex officio), vez que não foi formulado, por ninguém, um pedido de condenação (a pretensão veiculada na denúncia, lembre-se, é, a nosso ver, meramente acusatória, e não ainda condenatória).

Terá desrespeitado o devido processo legal, por solapar as garantias do réu de ser acusado por um promotor natural julgado por um juiz imparcial.

Estará o juiz, em arremate, reunindo em si as funções de acusar e julgar, assacando contra o princípio acusatório, viga mestra de um sistema processual penal que queira se afirmar acusatório ”. (g. n.) Realmente, o juiz que condena, mesmo diante do pedido de absolvição do MP, atua sem a necessária provocação (violação ao princípio da inércia da jurisdição), uma vez que as demais partes do processo se alinharam na mesma conclusão.

Ao fundamentar um decreto condenatório, mesmo diante do pedido de absolvição formulado por ambas as partes, o juiz acaba assumindo a tarefa do órgão acusador, tendo de argumentar no sentido da existência de provas contra o réu (violação ao princípio do devido processo legal), enfrentando tanto o órgão acusador quanto a defesa, incidindo, inevitavelmente, na perda de sua imparcialidade e da equidistância que deve manter entre as partes violação ao princípio da imparcialidade).

Ora, o sistema acusatório tem, entre suas grandes matrizes, precisamente, a imparcialidade e a equidistância do julgador, não se podendo admitir a persistência de regras que abalem essas garantias, prestigiando o superado modelo inquisitivo.

Reitere-se que “A Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal acusatório.

Disso decorre uma separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional.

Além de preservar a imparcialidade do Judiciário, essa separação promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com os princípios da isonomia e do devido processo legal .” (STF, ADIMC 5.104, Plenário, Rel.

Min.

Roberto Barroso, j. 21.5.2014) (g. n.).

Por isso que a condenação, pelo Juiz, mesmo diante do pedido de absolvição, pelo Ministério Público, não se compatibiliza com o sistema acusatório.

Não se trata de reduzir o espectro de poder ou de jurisdição, mas, antes, de estabelecer, com clareza, quais as funções de cada ator do processo e seus limites.

Dentro desse contexto, cabe explicitar o papel do Ministério Público, no processo penal, o que permite constatar que o pedido de condenação ou de absolvição que formula nada mais é, inquestionável e precipuamente, do que o exercício da pretensão acusatória.

Assim sendo, não cabe ao juiz condenar, se o pedido foi de absolvição, já que estaria adentrando, justamente, no exercício daquela que é função precípua do Ministério Público.

O ius accusationis é, de fato, do Estado, mas não pode ser exercido por qualquer de seus agentes.

Tal função foi constitucionalmente outorgada ao Ministério Público.

De fato, a atuação do MP sempre decorre do interesse público, seja ao oferecer a denúncia, propor sursis ou mesmo pleitear a absolvição, uma vez que “[...] representa o órgão especialmente incumbido, pela própria Constituição, de impedir que o abuso de poder, que a prepotência dos governantes, que o desrespeito às liberdades públicas, que a transgressão ao princípio da moralidade administrativa e que a ofensa aos postulados estruturadores do Estado Democrático de Direito culminem por gerar inadmissíveis retrocessos, incompatíveis com o espírito republicano e com a prática legítima do regime democrático.” (STF, voto do Min.

Celso de Mello no Pet 7074 QO, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 02-05-2018PUBLIC 03-05-2018). É no exercício dessas elevadas funções que cabe ao Ministério Público requerer, ao final da instrução processual, a condenação ou a absolvição.

Ao juiz, evidentemente, cabe elevada função de julgar.

Porém, diante de um pedido de absolvição, não lhe é dado condenar, já que, ao assim fazê-lo, e como demonstrado, estará, inevitavelmente, adentrando no exercício da função do órgão ministerial e se afastando da imparcialidade e isenção que devem pautar o exercício da jurisdição.

Daí porque o reconhecimento da não recepção, pela Constituição de 1988, do artigo 385 do CPP, é de rigor.

Nesse sentido, conclui Bruno Calabrich, com apoio em Paulo Queiroz: “Condenar sem pedido de condenação da acusação é julgar além do pedido (decisão ultra petita). É curioso notar, como bem atenta PAULO QUEIROZ, que, se o juiz "não pode o menos (condenar além do pedido), sem a observância das regras da emedatio e da mutatio libelli (CPP, arts. 383 e 384), não há de poder o mais: condenar sem pedido de condenação." Afastada a vigência do artigo 385 do CPP, a conclusão, no caso de condenação, apesar de pedido expresso, do órgão ministerial, pela absolvição, é de nulidade da sentença.

Não vejo como compreender que, depois da Lei n. 13.964/2019, quando o legislador pátrio, ao incorporar ao nosso Código de Processo Penal o Juiz de garantias (art. 3º-B), ao explicitar, em lei, a opção pelo sistema acusatório (art. 3º-A) e ao tirar do juiz o poder de interferir na opção do Ministério Público em arquivar inquéritos policiais ou elementos informativos da mesma natureza (nova redação do art. 28), dispositivos até agora vigentes, como o art. 385 do CPP, ainda continuem aplicáveis.

Assim sendo, pela redação de tais dispositivos (arts. 3º-A, 3º-B e 28, todos do CPP), declarados constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, é fato que o legislador optou claramente por limitar a atuação do juiz na ação penal a apenas julgar, deixando a cargo das partes a responsabilidade pelo impulso do processo.

DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO FORMULADO PELO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO No caso concreto, resta analisar se pode o Juiz, diante do pedido de absolvição feito pelo Ministério Público, condenar levando em conta o pedido de condenação do Assistente da Acusação.

Sabemos que a Constituição Federal de 1988 consagrou no seu artigo 129, inciso I, como função privativa do Ministério Público, a promoção da ação penal de iniciativa pública.

No entanto, o Código de Processo Penal de 1941 traz o instituto do assistente de acusação como um auxiliar do órgão ministerial para atuar nas ações penais de iniciativa pública.

O artigo 598 do Código de Processo Penal possibilita ao assistente de acusação interpor recurso mesmo nas hipóteses em que o órgão ministerial opte pela absolvição, ou tenha se conformado com eventuais sentenças condenatórias ou absolutórias.

O que passaremos a debater é a não recepção constitucional do artigo 598 do Código de Processo Penal após a Constituição Federal de 1988.

Assim, indaga-se se nas situações em que o Ministério Público se der por satisfeito com uma sentença ou posicionar-se pela absolvição do acusado, se estaria o assistente legitimado a dar continuidade a percucio criminis, mesmo sem a presença do referido órgão acusador, nos termos do artigo 598 do Código de Processo Penal.

Segundo o artigo 598 do referido diploma legal: “Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo.” Entretanto, entendemos que no âmbito do processo penal não há que se falar em interesse do assistente em recorrer quando o Ministério Público não o tenha feito, considerando que ele simplesmente ocupa a posição auxiliar do titular da ação penal.

Nesse sentido, é o voto do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Cesar Peluso, no HC n. 102.085, que merece destaque: [...] o texto constitucional derrogou a velha concepção de justiça privada e, por isso, deferiu ao Ministério Público, em caráter privativo e exclusivo, a titularidade da ação penal “Para quê? Para a defesa de interesse estatal específico, que é o de punir criminosos [...].

De modo que nem sequer se pode cogitar de que haja, nisso, algum interesse estatal em defender interesses patrimoniais do ofendido.

Em segundo lugar, porque costuma acontecer, como em qualquer instituição, que os agentes às vezes falhem, nos casos em que eventualmente o Ministério Público se omita, dada a relevância do mesmo interesse estatal, a Constituição atribuiu a titularidade da ação ao particular ofendido, mas em caráter de exceção e apenas na hipótese de omissão. [...] Só pode agir em termos de recurso quem tem direito de ação, direito de agir.

Ora, quem tem direito de agir? O Ministério Público, como regra, e o querelante, como exceção, não o assistente.

O assistente não exerce direito de ação, nem na concepção do processo criminal, nem na concepção, muito mais generosa, da ação civil.

O assistente simplesmente adere ao titular da ação. [...] Ora, o assistente penal, não sendo titular de ação nenhuma, senão assistente de quem o é, a meu ver não pode recorrer.” (grifo nosso).

Dessa forma, levando em consideração que o recurso é apenas uma continuidade da ação, que já foi interposta por meio de uma denúncia e, portanto, não ocorrendo à inércia por parte do Ministério Público, não há que se falar em interesse do assistente de acusação.

Ademais, uma ação penal de iniciativa pública, originada por meio de uma atuação ministerial em forma de denúncia, na qual não houve inércia do titular da ação, não pode simplesmente transformar-se em uma ação penal privada.

Isto ocorre justamente quando há esta “substituição” nos casos em que o Ministério Público se satisfaz com a sentença aplicada pelo juízo, ou manifesta-se pela absolvição do acusado, e, posteriormente o assistente de acusação, movido pelo seu “interesse”, recorre dessa sentença nos termos do artigo 598 do Código de Processo Penal. (STRECK, Lenio.

Promotor quer absolvição e advogado condenação: que jabuticaba é essa?.

Consultor jurídico.

São Paulo: 24 de jul. 2014.

Disponível em: .

Acesso em: 15 jun. 2022.).

Este foi o entendimento do ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio no HC 102.085, quando denominou tal substituição como “corrida de revezamento”, conforme se destaca: O que nos vem da Carta de 1988? Todos sabemos que se deu ênfase muito grande à atuação do Ministério Público na defesa da sociedade.

Há diversos incisos no artigo 129 a versar sobre a propositura de ações.

No tocante à atividade precípua do Ministério Público – a propor a ação penal publica-o texto legal refere-se à atuação privativa, ao contrário do que ocorre no tocante, por exemplo, inquérito civil, à ação civil pública e a ação de inconstitucionalidade.

Então o próprio constituinte abriu uma exceção única à regra da promoção da promoção privada em substituição à Ação Penal Pública do Estado acusador.

Fe-lo de forma exauriente mediante o preceito do inciso, muito já referido LIX do artigo 5, que revela o principal rol das garantias constitucionais dos cidadãos.

Apenas versou não a propositura da ação penal pública incondicionada, mas, em substituição, ante a inércia do Ministério Público, a da privada: Art. 5 º [...] LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada”- está em bom português – “no prazo legal” Foi ou não intentada? Foi, mas, ante o contexto, manifestou-se o Ministério Público, em alegações finais, pela absolvição.

Será que, diante desses dois dispositivos, é possível ter-se a transmudação da ação penal pública que existiu em uma ação penal privada? A resposta para mim, é desenganadamente negativa.

Uma ação que nasce pública incondicionada, não pode, na fase recursal, transformar-se em uma ação penal privada.

Esta transformação ocorrerá, vingando a óptica majoritária, a partir do momento em que não se conte mais, na fase recursal, na angularidade processual, com a participação do titular da ação o Ministério Público.

Por isso Presidente, tenho que a Carta de 1988 não recepcionou o artigo 598 do Código de Processo penal [...].” (grifo nosso).

O tema torna-se ainda mais polêmico quando o próprio órgão acusador pede a absolvição do réu e o assistente (por meio de seu interesse) pleiteia a condenação, conforme exemplificado por meio de um caso concreto destacado por Lenio Streck: Em um dos julgamentos mais rumorosos dos últimos anos em Porto Alegre – caso dos colonos “sem terra” acusados da morte de um policial militar, realizado nos dias 24, 25 e 26 de junho de 1992, isso ficou bem nítido.

Enquanto o Ministério Público desenvolveu um trabalho mais técnico, preocupado com a prova dos autos, o assistente de acusação calcou-se muito mais na retórica.

Podê-se depreender, daí a clara diferença de que poderia se chamar de acusação stricto sensu feita pelo Ministério Público e uma acusação por lato sensu – desenvolvida pelo assistente de acusação, mais preocupado com a pessoalização do caso. (STRECK, Lenio.

Tribunal do júri símbolos e rituais. 4. ed.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 159).

Por fim, há o fundamento de que o Ministério Público não exerce o monopólio exclusivo da ação penal, isto porque o artigo 5º, inciso LIX da CF prevê a possibilidade de ofendido atuar nas hipóteses de inércia do órgão acusador, nos seguintes termos: “Art. 5º, LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”.

Ocorre que, apesar de a figura do assistente de acusação assemelhar- se com a do querelante, torna-se fundamental a distinção entre ambos.

Enquanto o querelante (em razão da inércia do Ministério) é o titular da ação penal privada subsidiária da pública, exercendo o polo ativo de tal relação jurídica, o assistente de acusação simplesmente adere uma função de auxílio e não de autor da ação penal de iniciativa pública, seja ela incondicionada ou condicionada.

Em outras palavras, não se pode invocar o artigo 5º, LIX, da Constituição Federal, quando o Ministério Público não foi inerte e pede a absolvição, ou deixa de interpor recurso em razão de sua conformidade com eventuais decisões prolatadas.

A nosso ver, a titularidade para interposição de recurso está atrelada a quem exerce o direito de ação, que no Processo Penal como regra é o MP e, como exceção, a vítima como querelante.

Não há que se falar em direito de ação do assistente, pois este simplesmente adere uma postura de auxiliar do órgão acusador.

Desse modo, diante da flagrante inconstitucionalidade do artigo 598, do Código de Processo Penal, ressalta-se que o termo expressado como “inconstitucionalidade” deve ser entendido como norma não recepcionada, uma vez que não há de se falar em norma inconstitucional anterior à Constituição Federal (como é o caso do artigo 598, do Código de Processo Penal, editado ao tempo do Estado novo), mas sim, de sua não recepção, ou seja, havendo esse conflito entre uma norma infraconstitucional anterior ao conteúdo da nova Carta Magna, ocorre o fenômeno da revogação implícita, ou inconstitucionalidade superveniente como destaca a doutrina. (MENDES, Gilmar Ferreira; Branco, Paulo Gustavo Gonet.

Curso de direito constitucional. 10. ed.

São Paulo: Saraiva 2015).

Diante de toda a análise referente ao papel do Assistente de Acusação, concluímos ser defeso ao Juiz proferir sentença condenatória quando o Ministério Público pedir a absolvição nas suas alegações finais, anda que haja pedido de condenação nas alegações finais do Assistente de Acusação.

DA MATERIALIDADE E AUTORIA Ocorre que, no presente caso, este magistrado não discorda do Ministério Público em relação ao pedido de absolvição.

Como bem pontuado nas alegações finais, a versão apresentada pela vítima em juízo mostrou-se confusa, ficando dúvida sobre a conduta do denunciado, mais precisamente se ele vendia os produtos do estabelecimento e auferia o dinheiro da venda, enganando os clientes e a loja, se os fatos consistem em “mera” desorganização gerencial e contábil da sociedade empresária ou mesmo se decorreram de inaptidão trabalhista para a função.

Em que pese testemunhas terem relatado em juízo que algumas mercadorias adquiridas na loja e pagas por meio da conta bancária do réu não foram entregues aos seus adquirentes, a proprietária do estabelecimento explicou em juízo, em um primeiro momento, que o prejuízo sofrido teria sido proveniente de brindes proporcionados aos clientes pelo denunciado, declarando apenas posteriormente que ele vendia mercadorias que nunca eram entregues e se apropriava do dinheiro respectivo.

O réu, por sua vez, negou o crime em juízo, apresentando versão verossímil de que ele recebia valores em sua conta pessoal, mas os repassava posteriormente à conta da loja, havendo nos autos, inclusive, comprovantes nesse sentido, asseverando, contudo, que o prejuízo reclamado decorreu, na realidade dos brindes e descontos que a proprietária do estabelecimento obrigava os vendedores a concederem aos clientes.

Considerando, portanto, que a versão apresentada em juízo pelo réu, de que o prejuízo teria sido decorrente da concessão de brindes aos clientes, versão esta que encontra respaldo no depoimento judicial da própria vítima, concluo ser impossível realizar um juízo de certeza sobre o que de fato ocorreu, haja vista não ter sido esta versão a única possível ventilada durante a instrução processual.

Assim, entendo inexistir provas suficientes produzidas sob o crivo da ampla defesa e do contraditório que comprovem o crime.

Considerando, portanto, que os elementos probatórios produzidos em sede inquisitorial, os quais foram suficientes para dar início à persecução penal, não foram confirmados em juízo, certo é que restaram insuficientes as provas, impedindo um decreto condenatório.

Com efeito, imperiosa a incidência do princípio in dubio pro reo, máxime porque, diante da dúvida existente, opta-se por não sacrificar o direito fundamental consistente na liberdade humana.

O princípio da inocência é hoje dogma constitucional, um dos principais pontos que trata a Carta Magna.

A liberdade é o direito mínimo dado ao cidadão para que este se proteja do poder ilimitado do Estado, assegurando a própria efetividade jurídica.

Em nossos dias, não se pode estudar processo sem ter como base à Constituição, os valores consagrados por esta.

O princípio "in dubio pro reo", significa que na dúvida decide-se a favor do réu, isso nada mais é que presumir que ele seja inocente.

Concluo que a debilidade da prova conduz à absolvição do denunciado na forma do art. 386, inciso VII, do CPP.

DA CONCLUSÃO Diante do exposto, julgo improcedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, pelo que ABSOLVO JAIR ANDRADE SILVA das imputações que lhe foram atribuídas nos presentes autos, o que faço, com supedâneo no art. 386, inciso VII, do CPP, por não existir prova suficiente para a condenação.

Após o trânsito em julgado, providencie-se a baixa dos registros criminais e arquivem-se os autos.

Sem custas.

P.R.I.C.

Belém/PA, 10 de junho de 2024.

Flávio Sánchez Leão Juiz de Direito Titular da 7ª Vara Criminal

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ FÓRUM CRIMINAL DA COMARCA DE BELÉM SECRETARIA DA 7ª VARA CRIMINAL PROCESSO Nº 0815140-06.2021.8.14.0401 ATO ORDINATÓRIO Nesta data abro vista dos presentes autos à defesa para ratificar ou retificar os memoriais anteriormente apresentados, ficando ciente que, decorrido o prazo, será presumido que nada tem a acrescentar.

Belém, 8 de abril de 2024.

GISELLE FIALKA DE CASTRO LEAO

Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Pará Fórum Criminal da Comarca de Belém Gabinete da 7ª Vara Criminal Processo nº.: 0815140-06.2021.8.14.0401 Visto, etc.

A defesa apresentou alegações finais (ID nº. 112079979) em forma de memoriais antes do Ministério Público, subvertendo a ordem de manifestações do processo penal.

Assim sendo, aguarde-se o prazo das alegações finais do Ministério Público.

Após serem apresentados os memoriais finais do Parquet, renove-se a intimação da defesa para ratificar ou retificar os memoriais anteriormente apresentados, ficando ciente que, decorrido o prazo, será presumido que nada tem a acrescentar.

Desnecessária nova intimação do assistente de acusação, que igualmente já apresentou suas alegações finais em forma de memoriais (ID nº. 111777317), porque, sendo apenas um assistente do titular da ação, não sofre prejuízo em face de já ter apresentado sua derradeira manifestação.

Por fim, voltem os autos conclusos para julgamento.

Dê-se ciência às partes.

Cumpra-se.

Belém/PA, datado e assinado digitalmente.

Flávio Sánchez Leão Juiz de Direito Titular da 7ª Vara Criminal

Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Pará Fórum Criminal da Comarca de Belém Gabinete da 7ª Vara Criminal Processo nº.: 0815140-06.2021.8.14.0401 Visto, etc. 1 – Em atenção ao parecer ministerial (ID nº. 110935054) e nos moldes dos artigos 268 e 269 do CPP, admito a habilitação do assistente de acusação por meio de seu(s) representante(s) (ID nº. 110155494).

Providencie-se as anotações necessárias.

Dê-se ciência ao Ministério Público, ao(s) representante(s) do assistente de acusação e à(s) defesa(s). 2 – Defiro o requerimento ministerial no sentido de intimar e a testemunha Sandra Suellen Matilde da Silva Miranda por meio de seu contato telefônico informado pelo Ministério Público no ID nº. 110935054.

Autorizo a expedição do mandado como ‘medida urgente’, nos moldes do Provimento Conjunto nº. 009/2019-CJRMB/CJCI, a fim de não se perder o ato já designado, que encontra-se com várias testemunhas e partes intimadas.

Cumpra-se.

Belém/PA, datado e assinado digitalmente.

Flávio Sánchez Leão Juiz de Direito Titular da 7ª Vara Criminal

Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Pará Fórum Criminal da Comarca de Belém Gabinete da 7ª Vara Criminal Processo nº.: 0815140-06.2021.8.14.0401 Visto, etc. 1 – Defiro o requerimento ministerial do ID nº. 82653181.

Intimem-se as testemunhas nos novos endereços apresentados.

Dê-se ciência ao Ministério Público e à defesa. 2 – Comunique-se à autoridade policial subscritora da comunicação do ID nº. 99693500, que deveria ter oficiado nos autos nº. 0018950-56.2020.8.14.0401 igualmente.

Intime-se igualmente o Ministério Público para avaliar eventual conexão probatória ou mesmo litispendência.

Cumpra-se.

Belém/PA, datado e assinado digitalmente.

Carolina Cerqueira de Miranda Maia Juíza de Direito Auxiliar de 3ª Entrância, respondendo pela 7ª Vara Criminal (Portaria nº. 3733/2023-GP, publicada no DJ nº. 7672 de 30/08/2023)

Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Pará Fórum Criminal da Comarca de Belém 7ª Vara Criminal Processo nº.: 0815140-06.2021.8.14.0401 DECISÃO/MANDADO DENUNCIADO: JAIR ANDRADE SILVA CAPITULAÇÃO: art. 171 c/c art. 71, ambos do Código Penal brasileiro.

ENDEREÇO: Rua 22, nº 242, quadra 38, conjunto Promorar, Bairro Maracangalha, Belém/PA.

Telefone: (91) 98762-5515 7ª ÁREA Visto, etc. 1 – Recebo a denúncia em seus termos, pois preenche os requisitos do art. 41 do CPP.

Descreve fato de relevância penal, sem que se possa vislumbrar, em análise inicial, situação excludente de ilicitude ou de culpabilidade.

A justa causa para a ação penal está, por sua vez, satisfatoriamente consubstanciada nos elementos colhidos no inquérito policial.

Desta forma, não havendo motivo para rejeição liminar (art. 395 do CPP). 1.1.

Neste sentido, ordeno a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 do CPP.

Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, fica nomeado pelo juiz o defensor público ou dativo, que será intimado para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. 1.2.

Servirá a presente decisão como mandado de citação.

Cumpra-se.

Belém/PA, na data da assinatura eletrônica.

Blenda Nery Rigon Juíza de Direito Titular da 2ª Vara Criminal, respondendo pela 7ª Vara Criminal (Portaria nº. 3884/2021-GP, publicada no DJ nº. 7264 de 17/11/2021)