TJPA - 0801696-42.2021.8.14.0000

Processo nº: 0801696-42.2021.8.14.0000 -22 Comarca de Origem: Belém Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Público Recurso: Agravo de Instrumento Agravante: Helicópteros do Brasil S/A Agravado: Estado do Pará e outros Relator (a): Des.

Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALIQUOTA/DIFAL DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SERVIÇOS (ICMS) SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR, UMA VEZ QUE HOUVE INSTITUIÇÃO DE NOVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA.

INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 146 III, “A” E ‘B” C/C 155, II, § 2º, XII, “A”, “D” E “I”, DA CR/88 PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) NO JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI) Nº 5469/DF.

MODULAÇÃO DE EFEITOS QUE ALCANÇA O MANDAMUS.

IMPETRAÇÃO ANTERIOR À DECISÃO PARADIGMA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por HELICÓPTEROS DO BRASIL S/A visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA, proc. nº 0809359-12.2021.814.0301, impetrado em face do SUBSECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, CHEFE DA DIRETORIA DE FISCALIZAÇÃO (DFI) e COORDENADOR DA COORDENAÇÃO EXECUTIVA DE CONTROLE DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO (CECOMT), ambos integrantes do ESTADO DO PARÁ., indeferiu o pedido de liminar formulado na peça de ingresso, nos seguintes termos (id. 4624917), “verbis”: É o relatório.

Passo à análise do pedido de liminar.

No caso em tela, em uma cognição não exauriente dos fatos, e até o julgamento do mérito, percebe-se que não existe a instituição de um novo tributo, mas sim alteração da repartição de receita tributária, cuja “alíquota” está prevista diretamente no texto constitucional, que traz em seu bojo todos os elementos de cobrança.

Vale ressaltar o entendimento manifestado pela Procuradoria Geral da República em parecer firmado nos autos da ADI nº. 5.469/DR, no qual posicionou-se pela constitucionalidade do Convênio ICMS nº. 93/2015, no seguinte sentido: (...) 3.

A Emenda Constitucional 87, de 16 de abril de 2015, alterou a sistemática de aplicação da alíquota interestadual apenas nas operações destinadas a contribuintes do ICMS, para aplicar alíquota interestadual independentemente de o destinatário do bem ou serviço, localizado em outro estado-membro, ser contribuinte do imposto.

Dispôs dessa forma com o objetivo de pôr fim à denominada “guerra fiscal do comércio eletrônico” (ecommerce). § 4.

A equiparação do regime de aplicação de alíquotas interestaduais de ICMS para c o n s u m i d o r e s f i n a i s l o c a l i z a d o s e m o u t r o s e s t a d o s , independentemente de serem contribuintes do imposto, dispensa nova regulamentação para alterar disciplina já existente quanto à aplicação de alíquotas interestaduais para os contribuintes. § 5.

Reserva constitucional de convênio interestadual para conceder isenções, incentivos e benefícios fiscais de ICMS (CR, art. 155, § 2º, XII, g) não subtrai a possibilidade de utilizar esse instrumento para dirimir conflitos de interesses entre entes federativos acerca da administração do ICMS. § 6.

As cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/2015 não inovaram quanto aos elementos da norma tributária nem extrapolaram os limites de harmonização da legislação nacional de ICMS outorgado aos convênios interestaduais, que podem validamente dispor sobre aspectos instrumentais do tributo. (...) O TJ/PA já teve oportunidade de se manifestar sobre a regularidade da atual sistemática de cobrança de Diferencial de Alíquota de ICMS pelo Estado do Pará, o que fez nos seguintes termos: (...) Após análise dos autos, impõe-se o indeferimento da liminar postulada pela Impetrante, eis que ausentes os requisitos necessários ao seu deferimento.

Diante do exposto, fundamentada no artigo 7º da Lei nº 12.016/2009,INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR.

Em suas razões (id. 4624915), a agravante relata que, na origem, impetrou mandado de segurança visando o reconhecimento do seu direito líquido e certo de não se submeter à exigência de Diferencial de Alíquota - DIFAL em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes no Estado, diante da falta de Lei Complementar tratando de tal incidência, ressaltando a inconstitucionalidade do Convênio do ICMS nº 93/2015.

Explicou que o juízo “a quo” não reconheceu a existência dos requisitos necessários para o deferimento do pedido liminar, porém destacou que o "periculum in mora" resta caracterizado no fato de que encontra-se sujeita ao recolhimento do ICMS - DIFAL, nos termos em que previstos no Convênio ICMS nº 93/15, que é manifestamente inconstitucional e ilegal, sempre que realiza uma operação de venda interestadual para consumidores finais não contribuintes do ICMS, restando caracterizado o dano cumulativo, excessivo e desnecessário, que pode ser prontamente evitado por decisão judicial.

Destacou que a suspensão da exigência do DIFAL-ICMS, enquanto tramita a ação de origem, não ensejará qualquer prejuízo ao erário, já que, na hipótese de se concluir pela constitucionalidade da diferença de alíquota do imposto, o Estado receberá o valor devido e ainda possui medidas próprias para a cobrança, se necessário for.

Frisou que restou claramente demonstrada a plausibilidade das alegações, conforme a documentação que instruiu a inicial, principalmente, diante do fato de que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do RE 1.287.019 – Tema 1093, e após início do julgamento do referido recurso, em 16/10/2020, e na oportunidade da distribuição, já haviam sido proferidos 2 (dois) votos favoráveis à tese dos contribuintes, e, no dia 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Tema 1093, reconhecendo-se, então, que a cobrança do DIFAL é ilegal, antes de ser editada Lei Complementar para regulamentar o tema, sendo fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Defendeu restarem preenchidos os requisitos necessários para o deferimento o pedido liminar, conforme expõe.

Citou entendimentos jurisprudenciais em abono de sua tese.

Pugnou pela concessão da antecipação da tutela recursal com o fito de suspender a exigibilidade do DIFAL incidente em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes no Estado.

No mérito requer seja dado provimento ao presente recurso de agravo de instrumento nos termos de expõe.

Juntou documentos.

Os autos vieram distribuídos à minha relatoria.

Ao receber o recurso, deferi o pedido de efeito suspensivo e determinei, em seguida, o sobrestamento do feito 4898914).

Apesar de intimada, a parte agravada não apresentou contrarrazões dentro do prazo legal (certidão id nº 5248040).

A Procuradoria de Justiça, na qualidade de custos legis, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso (id nº 5333385). É o relatório do essencial.

DECIDO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal e estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do NCPC/2015, conheço o presente recurso de agravo de instrumento e passo a apreciar o pedido meritório.

O presente recurso comporta julgamento monocrático na forma do artigo 932, V, “b” do CPC[1].

A instituição do Diferencial de Alíquota/DIFAL, que determinou a adoção de alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final localizado em unidade federativa diversa não contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, que dispôs pertencer ao Estado de localização do destinatário o tributo respeitante à diferença entre a alíquota interna do ente destinatário e a interestadual, adveio com a promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Com a alteração constitucional, o artigo 155, II, VII, e VIII “a” e “b” da CR/88 passou a vigorar com a seguinte redação: “Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (...) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Com a mudança legislativa, observa-se que o remetente, nas operações interestaduais com o consumidor final não contribuinte do ICMS, passou a ter mais uma obrigação tributária.

Isto porque, antes da emenda, ele possuía obrigatoriedade de recolhimento do tributo tão somente na unidade federativa de origem do produto, enquanto agora possui a responsabilidade em relação as duas unidades federativas.

Vale ressaltar que compete à Lei Complementar estabelecer normas gerais sobre fatos geradores, base de cálculo, contribuintes e a obrigação tributária em si, conforme disciplinam os artigos 146 III, “a” e ‘b” c/c 155, II, § 2º, XII, “a”, “d” e “i”, da CR/88, “verbis”: Art. 146.

Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: (...) a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

No caso, em se tratando do ICMS, atualmente regulamentado pela Lei Complementar nº 87/96, não há disposição, na referida normativa, a respeito da cobrança do Diferencial de Alíquota/DIFAL na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do tributo.

Não é por outra razão que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469/DF, assentou a necessidade de Lei Complementar dispondo sobe a cobrança do Diferencial de Alíquota do imposto mencionado nas operações interestaduais envolvendo o destinatário não contribuinte do tributo, conforme a ementa a seguir: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

LEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO AUTORA.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/15.

ICMS.

OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE.

INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR. (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88).

CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015.

INCONSTITUCIONALIDADE.

TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.

SIMPLES NACIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, INCISO III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO CF/88).

CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015.

INCONSTITUCIONALIDADE.

CAUTELAR DEFERIDA NA ADI Nº 5.464/DF, AD REFERENDUM DO PLENÁRIO. (...) 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. (...) 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). (...) 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021).

Em suma, restou assentado no julgamento que apreciou o Tema 1.093/STF, que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Desse modo, não poderia a matéria ser objeto de Leis Estaduais, tampouco de Convênio.

Todavia, o julgado paradigma, com arrimo no artigo 27 da Lei nº 9.868/99[2], modulou os termos da decisão para que ela produza seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte a data de sua conclusão.

Na ocasião, restou ressalvada da modulação as ações judiciais em curso, ou seja, aquelas já em trâmitassem antes da data de julgamento, ocorrido em 24/02/2021.

Assim, considerando-se que a ação originária foi distribuída em 03/02/2021, ou seja, anteriormente ao julgamento da decisão paradigma pelo STF, tem-se que os seus efeitos se aplicam ao caso em questão.

Desse modo, há de se reconhecer a ilegalidade do Estado do Pará em efetuar a cobrança do Diferencial de Alíquota/DIFAL sobre as operações interestaduais da agravante envolvendo consumidor final não contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Desse modo verifico a probabilidade do direito quanto ao pleito de suspensão da exigibilidade do DIFAL sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Pará, nos termos do art. 151, IV, do CTN, sendo devida a determinação de abstenção do recorrido da prática de sanções em desfavor da recorrente quanto a esse ponto, a partir da impetração do remédio constitucional, em atenção a modulação dos efeitos estabelecida pelo STF.

Além da relevância no fundamento, está presente o periculum in mora, porque o ato impugnado, se mantido, poderá causar prejuízos econômicos e, se não houver recolhimento, sem amparo judicial, o impetrante suportará sanções.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento interposto para reformar a decisão agravada, deferindo a liminar requerida, no sentido de determinar a suspensão da exigibilidade do DIFAL sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Pará, nos termos do art. 151, IV, do CTN, devendo o requerido se abster da prática de sanções em desfavor da recorrente quanto a esse ponto, a partir da impetração do remédio constitucional.

Advirto que, em caso de interposição de recurso ao Colegiado, a parte recorrente estará sujeita a multa de até 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa em caso de manifesta inadmissibilidade ou improcedência (art. 1.021, § 4º do CPC), bem como em penalidade por litigância de má-fé (artigos 80, VII c/c 81, ambos do CPC).

Publique-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, devidamente certificado, proceda-se a baixa eletrônica dos autos nos assentos de registro do acervo deste Relator. À Secretaria para as devidas providências.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2005-GP.

Belém, 23 de novembro de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator [1] Art. 932.

Incumbe ao relator: (...) IV - negar provimento a recurso que for contrário a: (...) b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; [2] Art. 27.

Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.