TJPA - 0802297-48.2021.8.14.0000

Processo nº 0802297-48.2021.8.14.0000 (-31) Comarca de Origem: Belém/PA. Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Público Recurso: Agravo de Instrumento com Pedido de Antecipação de Tutela Recursal Agravante: Rotoplast Indústria de Climatizadores Ltda.

Advogado: Cynthia Burich - OAB/SC 40.756 Agravado: Estado do Pará Relator: Des.

Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVA AO ICMS INTRODUZIDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/2015.

NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS A RESPEITO DA MATÉRIA.

ENTENDIMENTO RECENTE DO STF FIRMADO NA ADI N° 5469 E RE N° 1287019 COM REPERCUSSÃO GERAL.

PRESENÇA DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DA DEMORA.

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL DEFERIDA PARA SUSPENDER A REFERIDA COBRANÇA, BEM QUE O AGRAVADO SE ABSTENHA DE ADOTAR QUALQUER COMPORTAMENTO COATIVO E/OU PUNITIVO EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por ROTOPLAST INDÚSTRIA DE CLIMATIZADORES LTDA. visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA, proc. nº 0809366-04.2021.8.14.0301, ajuizada em desfavor do ESTADO DO PARÁ, indeferiu o pedido de liminar formulado na peça de ingresso, cuja parte dispositiva foi vazada nos seguintes termos: “...

Diante do exposto, fundamentada no artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR.

Notifique-se a autoridade, supostamente, coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, bem como dê-se ciência do feito à pessoa jurídica de direito público interessada, por meio de seu representante judicial, nos termos dos incisos I e II do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009.

Após o decurso do prazo para informações, abram-se vista ao Ministério Público, para parecer no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 12 da Lei Mandamental.

Cadastre-se o Estado do Pará no polo passivo para fins de intimação e notificação.

P.R.I.C.

Belém, 01 DE MARÇO de 2021.

BETANIA DE FIGUEIREDO PESSOA BATISTA Juíza de direito auxiliar da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital”.

Em suas razões (id. 4755539, págs. 1/12), a agravante, após tratar da admissibilidade recursal, sustentou que é pessoa jurídica de direito privado que atua na industrialização de climatizadores evaporativos, dentre outros produtos, estando sujeita a tributação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado (ICMS/DIFAL), tal como instituído pela EC nº 87, de 16 de abril de 2015, que alterou o art. 155, § 2º, inc.

VII, da CF/88.

Sustentou, ainda, que, por ser sediada no Estado de Santa Catarina, é mensalmente compelida ao recolhimento do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem suas mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado no Pará, cuja obrigatoriedade estaria supostamente autorizada pela celebração do Convênio ICMS nº 93/15.

Salientou que a cobrança padece de inconstitucionalidade, visto que se exige o recolhimento do ICMS/DIFAL instituído nos termos da EC nº 87/15, que alterou o art. 155, § 2º, inc.

VII, da CF/88, unicamente com amparo no Convênio ICMS nº 93 de 17 de setembro de 2015, mas sem Lei Complementar estabelecendo as normas gerias para a pretensa exigência, o que contraria os termos do artigo 146, III, “a” da CF/88.

Destacou que a decisão agravada merece reforma, ante o preenchimento de seus requisitos legais.

Aduziu que o fumus boni iuris reflete-se na exigência do ICMS/DIFAL sem a necessária observância das regras constitucionais consubstanciadas nos artigos 146, III, “a” c/c art. 155, § 2º, XII, alíneas “a”, “d” e “i” todos da CF/88, o que fere expressamente os termos constitucionais e o princípio da legalidade tributária previsto no artigo 150, I da CF/88 e artigo 97, I do CTN.

Expôs que o Supremo Tribunal Federal julgou, na data de 24.2.2021, procedente a ADI 5469 e proveu o RE 1287019, este com repercussão geral reconhecida - Tema 1093, fixando a seguinte tese: A cobrança do ICMS/DIFAL conforme introduzido pela EC 87/96 pressupõe edição de Lei Complementar.

Defendeu a aplicação, ao presente caso, do reconhecimento da repercussão geral, nos termos do art. 927, III e VI do CPC.

Aduziu, ainda, que se encontra presente o requisito do periculum in mora, o qual se consubstancia no fato de que a agravante vem sendo compelida mensalmente ao recolhimento do “ICMS/DIFAL” de maneira inconstitucional, fato que lhe acarreta prejuízos financeiros e falta de competitividade no mercado.

Pugnou pela concessão da antecipação da tutela recursal com o fito de suspender a exigibilidade do ICMS/DIFAL, determinando-se que o agravado se abstenha da prática de quaisquer atos coativos e/ou punitivos, até final decisão, a ser proferida nos presentes autos, e, no mérito, o provimento do recurso.

Juntou documentos.

Ao receber o recurso, deferi o pedido de tutela antecipada recursal (id. 4892838 – págs. 1/7).

Conforme certificado, o Estado do Pará não apresentou contrarrazões ao vertente recurso (id. 5450845 – pág. 1). É o relato do necessário.

DECIDO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, visto que devidamente tempestivo e, estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do NCPC/2015, conheço o agravo de instrumento interposto e passo à sua apreciação meritória.

O presente recurso comporta julgamento monocrático na forma do artigo 932, V, “b” do CPC[1].

Primeiramente, urge salientar que, em sede de agravo de instrumento, o julgamento deve ater-se ao acerto ou eventual desacerto da decisão prolatada em primeiro grau em sede de liminar, evitando-se o quanto possível se adentrar ao meritum causae discutido na demanda principal, cingindo-se o exame da questão impugnada.

Na hipótese específica dos autos, a recorrente interpô o presente recurso com o intuito de ver reformada a decisão do juízo a quo (id. 23613877, págs. 1/3 – autos do processo de referência) que, diante da ausência dos requisitos necessários, houve por bem indeferir o pedido de liminar, nos termos enunciados.

O assunto discutido nos autos originários, cobrança de diferença de alíquota de ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, encerrava grandes debates jurídicos acerca da necessidade ou não de lei complementar como forma de regulamentar as inovações advindas com a Emenda Constitucional nº 87/2015.

Recentemente, o assunto foi objeto de julgamento pelo STF, que, no dia 24/02/2021, por meio da ADI 5.469/DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, e RE nº 1287019/DF, com repercussão geral, Tema 1093, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, realizado por videoconferência, fixou tese no sentido de haver necessidade de edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC n.º 87/2015, nos seguinte termos, verbis: ADI 5.469/DF “Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” RE n.º 1287019/DF “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Em suma, restou assentado no julgamento que apreciou o TEMA 1.093/STF, que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Desse modo, não poderia a matéria ser objeto de Leis Estaduais, tampouco de Convênio.

As súmulas dessas decisões, que valem como acórdãos por força do § 11 do art. 1.035 do CPC, deixam claro que os efeitos dos julgamentos foram modulados para que tenham vigência a partir do ano de 2022, havendo ressalva expressa de aplicação aos processos em curso, sendo, portanto, a hipótese do caso concreto, haja vista que ação originária fora ajuizada em 03.02.2021 (id. 23012091 – autos principais), em data anterior, portanto, ao julgamento do STF, que se deu em 24.02.2021.

Desse modo, há de se reconhecer a ilegalidade do Estado do Pará em efetuar a cobrança do Diferencial de Alíquota/DIFAL sobre as operações interestaduais da agravante envolvendo consumidor final não contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Nesse sentido, diferente do exposto na decisão agravada, há relevância da fundamentação, em razão da definição superveniente, conforme dito alhures, através de recente entendimento firmado pelo STF, aduzindo que há necessidade de edição de lei complementar veiculando normas gerais para a instituição do DIFAL/ICMS, introduzido pela EC nº 87/2015, aplicando-se perfeitamente aos casos jurídicos processuais em curso.

Por sua vez, quanto ao requisito do periculum in mora, entendo também preenchido, considerando-se o dispêndio mensal com custos de tributo já definido como inconstitucional pela Corte Suprema, o que caba por gerar, sobremaneira, prejuízo financeiro à agravante, ressoando, portanto, presumido o preenchimento do presente requisito.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao presente recurso para, reformando a decisão agravada, deferir a liminar requerida, no sentido de determinar a suspensão da exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS incidente em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto no Estado, bem como a abstenção de adoção de qualquer ato coativo e/ou punitivo, sob pena de aplicação de multa diária, de acordo com o art. 536, § 1º, do CPC.

Confirmo os termos da liminar anteriormente concedida.

Advirto que, em caso de interposição de recurso ao Colegiado, a parte recorrente estará sujeita a multa de até 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa em caso de manifesta inadmissibilidade ou improcedência (art. 1.021, § 4º do CPC), bem como em penalidade por litigância de má-fé (artigos 80, VII c/c 81, ambos do CPC).

Publique-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, devidamente certificado, proceda-se a baixa eletrônica dos autos nos assentos de registro do acervo deste Relator. À Secretaria para as devidas providências.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2005-GP.

Belém/PA, 12 de dezembro de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator [1] Art. 932.

Incumbe ao relator: (...) V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: (...) b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;