TJPA - 0813233-35.2021.8.14.0000

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO ATIVO interposto por SOCIEDADE EDUCACIONAL IDEAL LTDA. e FACULDADES INTEGRADAS DE CASTANHAL LTDA. em face de decisão proferida nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO - TRIBUTÁRIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO em face do ESTADO DO PARÁ.

Em síntese, as recorrentes se tratam de contratantes dos serviços de fornecimento de comunicação.

Nas qualidades de contribuintes de fato, estão submetidas à exigência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – incidente sobre estas operações.

Informam que ao prever as alíquotas de cada produto e serviço, o requerido determinou que sobre o fornecimento de comunicação deve incidir alíquota de 30%, conforme estabelecido no RICMS/PA.

Visa a obtenção de decisão judicial que lhe reconheça e assegure o direito de recolher o ICMS do Estado do Pará, incidente sobre o serviço de comunicações, com base na alíquota destinada aos serviços e mercadorias essenciais, ou seja, 12%, ou, alternativamente, 17%, considerando os princípios da seletividade e da isonomia.

Requer medida liminar, inaudita altera pars, com o fim de que seja suspensa a exigibilidade da parcela do ICMS correspondente à diferença entre alíquota básica e a alíquota incidente sobre os serviços de comunicação, na forma do disposto no art. 151, inciso V do Código Tributário Nacional exigida em suas Contas Contratos e unidades consumidoras.

O Juízo de 1º Grau indeferiu o pedido liminar por entender ausente a probabilidade do direito, sob o fundamento de que a Fazenda, dentro de seu juízo de conveniência e oportunidade, e considerando a função extrafiscal do ICMS, optou por tributar com alíquota 30% os serviços de comunicação.

Em suas razões recursais os recorrentes aduzem que o STF definiu, no julgamento do Recurso Extraordinário Repetitivo n.º 714.139/SC (TEMA 745) que é inconstitucional a fixação de alíquota majorada de ICMS sobre mercadorias e serviços essenciais, quando inexista justificativa extrafiscal.

Além disso, que a legislação do Estado do Pará não traz justificativa extrafiscal para tributar com alíquota majorada (30%) os serviços de comunicação, apenas dispondo que será aplicada a mesma alíquota destinada a produtos supérfluos.

Suscita a necessidade de aplicação do Princípio da Seletividade em razão da essencialidade da mercadoria ou do serviço.

Requer a concessão de efeito ativo e no mérito o provimento do recurso. É o relatório.

DECIDO.

Recebo o agravo de instrumento, vez que preenchidos seus requisitos legais de admissibilidade.

Antes de mais nada, saliento que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância. “Art. 1019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator no prazo de 5 (cinco) dias: “I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

II - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por caso com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso; III - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.” O art. 300 do CPC dispõe o seguinte acerca da tutela de urgência: “Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.” Já a tutela de evidência está disposta no art. 311 do CPC: “Art. 311.

A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único.

Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.” Já o art. 995, parágrafo único do CPC, estabelece: “art. 995 (...) Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.” Pode-se dizer que a probabilidade de provimento do recurso é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.

O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para que seja concedido o efeito suspensivo.

Por outro lado, o perigo de dano, de difícil ou impossível reparação tem o escopo de tornar efetivo o provimento jurisdicional, ao passo se fosse garantido somente ao final da demanda o resultado seria inócuo, não garantindo do plano concreto o direito que se buscou tutelar.

No presente caso, observo que o pedido de concessão de tutela de urgência se confunde com o mérito da ação, uma vez que em ambos se pede o direito das Autoras/agravantes de que o serviço de comunicação seja tributado com base na alíquota destinada às demais mercadorias e serviços essenciais (12%) ou, alternativamente, submissão do serviço de comunicação contratado pelas Autoras à alíquota geral praticada pelo Estado do Pará (17%), ou seja, o requerimento liminar esgota em parte ou no todo o objeto da ação principal, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, haja vista o disposto no art. 1º, § 3º, da Lei n. 8.437/1992, a seguir transcrito: “art. 1º (...) § 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.” Outrossim, não verifico, em cognição sumária, o perigo da demora uma vez que as recorrentes vêm recolhendo o tributo em questão com base na alíquota atual, não restando comprovada, no momento, a impossibilidade de permanecer adimplindo.

Além do que, em que pese a alegação de que o Supremo Tribunal Federal vem julgando o TEMA 745, RE n.º 714.139/SC, já contando com a maioria de votos favoráveis pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota majorada do ICMS para serviços ou mercadorias essenciais (energia elétrica e telecomunicação), ocorreu pedido de vistas naquela Suprema Corte, ao passo que até o julgamento definitivo pela totalidade de Ministros, o posicionamento daqueles que já votaram pode ser alterado, devendo prevalecer nesse momento o princípio da presunção de legalidade e constitucionalidade do regramento atacado.

Assim, em cognição perfunctória, indefiro o pedido de tutela de urgência.

Ademais, cabe destacar que a presente decisão é provisória, ao passo que se faz imprescindível, nesse momento processual, assegurar o contraditório até o pronunciamento definitivo desta 1ª Turma de Direito Público.

Intime-se o recorrido, nos termos do art. 1.019, inciso II do CPC/2015 para que, querendo, responda ao recurso.

Após, vistas ao Ministério Público.

Posteriormente, retornem os autos conclusos.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

P.R.I.

Belém, 07 de dezembro de 2021.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora