TJPA - 0800058-81.2022.8.14.0050

Processo: nº 0800058-81.2022.8.14.0050 DECISÃO Vistos, Trata-se de Ação de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por SIERENTZ AGRO BRASIL LTDA contra ato do Diretor de Fiscalização de Secretaria Executiva da Fazenda do Pará em Santana do Araguaia, Coordenador Executivo de Controle de Mercadoria em Trânsito de Barreira do Campo e de Mandi em Santana do Araguaia, todos já qualificados nos autos.

Alega o impetrante que é pessoa jurídica, que sua principal atividade é o cultivo de soja e, subsidiariamente, de arroz, milho e outros cereais e ainda a bovino cultura.

Atestando que exerce atividade essencial ao pleno funcionamento da cadeia produtiva de alimentos.

Com intuito de exercer suas atividades, a impetrante possui diversas filiais espalhadas por diversos estados da federação, tais quais: Fazenda Florida, Fazenda Nova Holanda, Fazenda Itapuá, Fazenda Nebraska, Fazenda Cristalina, Escritório Administrativo, Fazenda Inhumas, Fazenda Agrima, Fazenda Metropolitana Agrícola todos esses localizados no estado do Maranhão; Avenida Coronel Santa Rita, no estado do Paraná; Fazenda São Sebastião no estado do Mato Grosso e; Fazenda Novas Unificadas no estado do Piauí.

Para o adequado desenvolvimento de suas atividades, informa que costuma transportar insumos de uma fazenda para outra, sem, contudo, caracterizar-se como atividade comercial, já que, segundo ele, não há transferência de titularidade.

Aduz, ainda, que a impetrante, no Estado do Pará, possui operações fiscais estaduais albergadas pela lei nº 5530/1989, que disciplina o imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transportes Interestadual e de Comunicação (ICMS), com regulamentação pelo Decreto nº 4676/2021 (Regulamento do ICMS do Estado do Pará (RICMS/PA).

Pugna pela concessão de LIMINAR, sem ouvir a outra parte, EXPEDINDO-SE ORDEM MANDAMENTAL, para assegurar o direito líquido e certo de a impetrante não ser impelida ao recolhimento do ICMS incidente nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos (filiais e/ou matriz e filiais), suspendendo ainda, qualquer exigência oriunda da apuração, garantindo-se assim, o livre trânsito de suas mercadorias e/ou bens em operações internas e interestaduais.

Os autos vieram conclusos. É o relato.

Fundamento.

Decido.

Estabelece o art. 1º, caput, da Lei 12.016/2009: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (Vide ADIN 4296) Desta feita, é certo que a natureza jurídica do tributo, segundo dispõe o Código Tributário Nacional, é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, de modo que tratando-se de ICMS, o fato gerador insurge quando existente a circulação onerosa e habitual de mercadoria.

Ademais previa o artigo 12, inciso I, da lei Kandir, que “considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I- da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”.

Consoante dispõe o a Ação declaratória de constitucionalidade nº 49: Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

ICMS.

DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

PRECEDENTES DA CORTE.

NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS.

AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1.

Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária.

Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Precedentes. 3.

A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4.

Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

Foi declarada inconstitucional a parte final do artigo 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular".

Atrelado a isso, o STJ editou a súmula nº 166, dispondo que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C, DO CPC.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA.

INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA.

SÚMULA 166/STJ.

DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO.

UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO.

VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1.

O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783.

Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3.

A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4.

A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias.

A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física).

A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria.

Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed.

Malheiros, p.36/37) 6.

In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel.

Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel.

Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7.

O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos.

Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8.

Recurso especial provido.

Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

No teor do recurso especial nº 1.125.133/SP (TEMA 259/STJ), a corte novamente sedimentou o assunto, concluindo o seguinte: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Ocorre que a Lei nº 5530/89 do Estado do Pará, também considera como fato gerador do imposto de ICMS, o transporte de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, ou seja, o Estado continua cobrando imposto de ICMS quando há o transporte de mercadorias sem a transferência de titularidade.

Afere-se que a expressão “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, foi expurgada do texto da Lei Kandir, por conter vício constitucional, neste ponto, segundo o STF, não mais ocorre o fato gerador quando há transferência de estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular.

Para a concessão da liminar 'inaudita altera pars' na via estreita do mandado de segurança, é necessária demonstração inequívoca do direito apontado pelo impetrante (fumus boni iuris) bem como o perigo da demora e de ineficácia da decisão final (periculum in mora), isto através de prova pré-constituída, vedando-se qualquer dilação probatória que não seja a estritamente documental.

Sob o ponto de vista que deve se nortear a cognição sumária ora realizada, os fundamentos deduzidos, são relevantes, comprovando a probabilidade do direito pleiteado, qual seja, a necessidade de transferência dos bens e mercadorias entre suas filiais e/ou matriz, sem a incidência do ICMS, conforme fundamentação exposta.

No que concerne ao perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, insta mencionar que o pagamento do ICMS poderá afetar a produção, com a apreensão das mercadorias ou a aplicação de multas.

Ademais, o impetrante colacionou documentação evidenciando que houve cobrança do aludido tributo nas condições ora impugnada, o que demonstra o justo receio de vir a sofrer nova incidência tributária nas circunstâncias em tela.

Ressalte-se que, não há nenhum risco quanto a irreversibilidade da medida no caso em tela, onde é absolutamente possível o retorno da situação anterior caso, ao final, seja julgado improcedente o pleito inicial.

Ante exposto, na forma do art. 7, III, da Lei 12.016/2209, CONCEDO a segurança para assegurar à impetrante SIERENTZ AGRO BRASIL LTDA o direito de não ser compelida ao recolhimento do ICMS incidente nas transferências de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte.

NOTIFIQUEM-SE as autoridades apontadas como coatoras para prestar informações, em 10 dias.

INTIME-SE o impetrante para corrigir o polo passivo no PJE para constar Estado do Pará e não Piauí, em 05 dias.

Dê-se ciência a Procuradoria Geral do Estado do Pará para que, querendo, ingresse no feito.

Após vistas ao Ministério Público.

Após, devolva-se os autos conclusos.

Expeça-se o necessário.

Redenção/PA, 05 de fevereiro de 2022.

Juíza Substituta REJANE BARBOSA DA SILVA Respondendo pela Comarca de Santana do Araguaia