TJPA - 0802968-37.2022.8.14.0000

DECISÃO Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE LIMINAR impetrado por TUDO BELO ESTÉTICA EIRELI - ME contra ato praticado do SECRETÁRIO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ.

A Impetrante possui como ramo empresarial o comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e laboratórios; comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso odonto-médico-hospitalar; partes e peças; comércio varejista de produtos alimentícios tais como nutri-cosméticos, suplementos alimentares; comércio varejista de móveis; comércio varejista de livros; comércio varejista de discos, CDs, DVD se fitas; comércio varejista de artigos esportivos; comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal; comércio varejista de artigos médicos e ortopédicos; comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios.

Aduz que na consecução das atividades compreendidas em seu objeto social, a Impetrante é referência no seu segmento de atuação, não apenas pelo bom tratamento dispensado a seus clientes e fornecedores, mas, também, pelo cumprimento pontual de suas obrigações tributárias perante o Fisco.

Assim, no exercício de suas atividades a Impetrante vende mercadorias a consumidores finais localizadas nas diversas Unidades da Federação, sendo uma delas no Estado do Pará.

Assevera que vende mercadorias para pessoas físicas e jurídicas como consumidores finais não contribuintes estabelecidos em outros Estados da Federação, efetua-se o recolhimento do chamado DIFAL -Diferencial de Alíquota, cuja competência para instituição foi atribuída às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais pela Emenda Constitucional nº 87/2015.Porconseguinte,os Estados tentaram regular a matéria por meio do Convênio CONFAZ93/2015 e passaram a dividir o ICMS.

Alega que a publicação da Lei Complementarnº190/2022no curso do exercício financeiro de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 1º de janeiro de 2023,uma vez que a exigência tributária se submete não só ao princípio da nonagesimal, mas também o princípio da anterioridade de exercício financeiro, conforme interpretação sistemática da previsão do artigo 150, caput, e inciso III, alínea “b” e “c”, de maneira conjunta, tendo em vista a instituição de um novo tributo e ainda que assim não entenda, efetivamente, na prática pela sua majoração, pois diga-se de passagem os Estados vinham exigindo tal imposição sem amparo legal, que era o Convênio nº 93/2015.

Assim, serve-se à Impetrante do presente Mandado de Segurança visando ao reconhecimento do direito de que a exigência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Estado do Pará se dê somente a partir de 1º de janeiro de 2023, sob pena da empresa sofrer diversas penalidades, como cobrança indevida, juros e multas, ou dificuldades impostas pelo Estado em sua fronteira territorial nas barreiras de fiscalização, renovação da Certidão de Regularidade Fiscal, inclusão do nome da Impetrante no CADIN, protesto da dívida, entre outros. a) Ao final, pugnou pela concessão de Medida Liminar, inaudita altera parte, determinando que a Impetrada se abstenha de exigir o crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Pará nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS e do Fundo Estadual de Combate À Pobreza -FECP, realizados no curso do exercício financeiro de 2022, nos termos acima demonstrado se abster a Autoridade Coatora na retenção das mercadorias nas barreiras fiscais, lavratura de autos de infração, impedimentos à renovação da Certidão de Regularidade Fiscal, inclusão do nome da Impetrante no CADIN, protesto da dívida, dentre outros; b) Determinar a notificação da Autoridade Coatora, a prestar informações no prazo previsto em lei; c) No mérito, a concessão da segurança em definitivo, com o reconhecimento do direito de a Impetrante não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais e do Fundo Estadual de Combate à Pobreza -FECP, realizadas no curso do exercício financeiro de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Pará, e abstenção da Autoridade Coatora na retenção das mercadorias nas barreiras fiscais, lavratura de autos de infração, impedimentos à renovação da Certidão de Regularidade Fiscal, inclusão do nome da Impetrante no CADIN, protesto da dívida, dentre outros, pela suspensão do recolhimento do DIFAL e FECP; d) Alternativamente, requer-se a concessão da segurança em definitivo, com o reconhecimento do direito de a Impetrante não se submeter ao recolhimento do DIFAL de saída nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Pará, antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022; e) Deferido o pleito acima e ocorrendo eventualmente o recolhimento de valores atinente são DIFAL de saída e do Fundo Estadual de Combate À Pobreza -FECP, requer-se desde já o reconhecimento do direito à restituição/compensação dos valores recolhidos a título do DIFAL ao Estado do Pará e FECP, devidamente atualizados pela taxa SELIC, durante todo exercício financeiro de 2022ou período da noventenas e assim lhe for exigida.

Juntou documentos (Id. 8559258, 8559259, 8559261). É o suscinto relatório.

DECIDO Inicialmente, cumpre notar que não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, situação vedada pelo Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal.

O caso em exame, notadamente, difere das situações de caráter genérico e abstrato emanado da Lei Nº 8.315 DE 03/12/2015.

A insurgência da parte impetrante é contra o ato que, no seu entender, está violando seu direito líquido e certo de exercer livremente sua atividade empresarial, o que, por hora, é bastante para fundamentar a utilização do remédio constitucional.

Reputo que a legislação combatida no presente writ tem o necessário efeito concreto em relação à Impetrante, já que ela é supostamente uma das destinatárias da norma.

Depreendo, por fim, do exame da petição inicial que não se visa obter a declaração de inconstitucionalidade da referida legislação, senão como questão incidental e causa de pedir de seu pleito judicial.

Não há, portanto, qualquer óbice a utilização da via mandamental.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça reconhece que o mandado de segurança é a via adequada para o reconhecimento incidental de inconstitucionalidade de norma sempre que tal discussão não consistir no pedido, propriamente, mas na causa de pedir, verbis: “PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - ICMS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA CONSTANTE DE REGULAMENTO DO ICMS - CAUSA DE PEDIR - VIA ADEQUADA - POSSIBILIDADE - NULIDADE DO ACÓRDÃO NO PONTO - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, em mandado de segurança, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. 2.

Retorno dos autos à origem para apreciação da questão não debatida, sob pena de supressão de instância. 3.

Recurso ordinário provido para anular o acórdão dos embargos de declaração. (RMS 31.707/MT, Rel.

Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 23/11/2012)”.

Ultrapassadas as considerações iniciais, passo ao exame do pedido liminar formulado na inicial.

O mandado de segurança é medida constitucional destinada a garantir, mediante rito célere, a garantia de direitos individuais não tutelados por habeas corpus ou habeas data, sendo possível, a contrário senso do que diz o §2º, do art. 1º, da Lei nº 12.056/09, sua impetração contra ato não comercial de dirigentes de concessionárias de serviço público.

Relativo ao aspecto processual, devido a lei citada não exaurir a matéria, utiliza-se a disciplina subsidiária do Código de Processo Civil para fins de aferição dos pressupostos processuais da tutela de urgência.

Como tal, o diploma processual geral rege a matéria classificando a tutela provisória como cautelar ou satisfativa, antecedente ou concomitante, baseada na urgência ou na evidência (art. 294 e seguintes, do CPC).

Fundamentada na urgência (art. 300, do CPC), a concessão da tutela provisória exige como requisito “elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

O cerne do pedido liminar diz respeito a possibilidade de determinar-se liminarmente a suspensão da exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS e do Fundo Estadual de Combate À Pobreza -FECP, realizados no curso do exercício financeiro de 2022, nos termos acima demonstrado se abster a Autoridade Coatora na retenção das mercadorias nas barreiras fiscais, lavratura de autos de infração, impedimentos à renovação da Certidão de Regularidade Fiscal, inclusão do nome da Impetrante no CADIN, protesto da dívida, dentre outros. (conforme contrato social – Id. 8505501).

No caso concreto, ainda que seja possível vislumbrar a existência de fumus boni iuris que ampare o pedido de tutela de urgência pleiteado, extrai-se, por consequência, que tal pedido confunde-se com o próprio mérito da demanda, onde se extrai a sua natureza satisfativa, que por sua vez é incompatível com a concessão de liminares.

Neste sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça nos seguintes termos: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA.

LIMINAR INDEFERIDA.

ANÁLISE DO FUMUS BONI IURIS QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO DA DEMANDA.1.

Em juízo de cognição sumária, não se encontram satisfeitos, concomitantemente, os requisitos autorizadores da medida liminar.2.

No caso, o pleito do Impetrante confunde-se com o próprio mérito do mandamus, razão pela qual, diante da sua natureza satisfativa, torna inviável o acolhimento do pedido.3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (14090 DF 2009/0008191-1, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 23/06/2010, S3 - TERCEIRA SEÇÃO,Data de Publicação: DJe 01/07/2010). (..) MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO LIMINAR COM NATUREZA SATISFATÓRIA - USO DA PALAVRA NA FORMA DO ESTATUTO OAB - SITUAÇÃO FÁTICA JÁ OCORRIDA - PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. 1 - SE CONCEDIDA A LIMINAR NO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM NATUREZA SATISFATIVA E TENDO OS IMPETRANTES FEITO O USO DA PALAVRA NA FORMA DO ESTATUTO DA OAB, MESMO QUE SE DISCUTA A EXISTÊNCIA OU NAO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, NAO PODERÁ SER MUDADA A SITUAÇAO FÁTICA QUE JÁ OCORREU. 2 – TENDO ATINGIDO O OBJETIVO, POIS OS IMPETRANTES EXERCERAM SEUS MUNUS SEM OBJEÇAO DA AUTORIDADE IMPETRADA, JULGAS-E PREJUDICADO O PEDIDO POR PERDA DE OBJETO (TJES - Mandado de Seguranca: MS 100010006144 ES 100010006144).

Diante do presente caso, resta imprescindível a oitiva da autoridade impetrada para elucidação da lide.

E, uma vez que a medida liminar é um provimento judicial de caráter meramente acautelador do direito impugnado no instante do ajuizamento da respectiva ação, considero impetuosa a tomada de decisão neste momento do processo.

Assim sendo, entendo por inoportuna a concessão do pedido liminar neste momento processual, de modo que o mérito da demanda será devidamente apreciado após a prestação de informações da autoridade coatora.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência, em sede liminar, nos termos do art. 300 do CPC.

Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo legal.

Na sequência, abra-se vista ao órgão ministerial para manifestação.

Após, voltem-me conclusos.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Datado e assinado eletronicamente Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator