TJPA - 0834129-35.2022.8.14.0301

PROCESSO Nº. 0834129-35.2022.8.14.0301 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL APELANTE/APELADO: ESTADO DO PARÁ APELANTE/APELADA: STEMAC S.A.

GRUPOS GERADORES RELATORA: DESA.

CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO DECISÃO MONOCRÁTICA Tratam os autos de recursos de apelação interpostos pelo ESTADO DO PARÁ e por STEMAC S.A.

GRUPOS GERADORES, contra a sentença ID 14595475, na qual o Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da comarca de Belém confirmou a liminar deferida nos autos, afastando a incidência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) nas operações de vendas de mercadorias realizadas pela demandante, no ano de 2022, a consumidores finais não contribuintes, situados no território estadual.

Em suas razões recursais (ID 14595483), o ESTADO DO PARÁ sustenta, em síntese: a) possibilidade de cobrança do DIFAL a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022; b) impossibilidade de se conferir ao art. 3° da Lei Complementar n° 190/2022 a interpretação pretendida pela apelada; c) ausência de criação ou de majoração de tributos e consequente descabimento da aplicação do princípio da anterioridade; d) afronta ao entendimento firmado pelo STF no Tema 1.093 da Repercussão Geral.

Após aduzir suas razões, o ente federativo pugnou pela reforma da sentença, para reconhecer a inexistência de obstáculo ao recolhimento do ICMS/DIFAL incidente sobre operações interestaduais de vendas a consumidores finais não contribuintes, desde o exercício 2022, de modo que seja denegada a segurança.

A empresa STEMAC S.A.

GRUPOS GERADORES interpôs o recurso de apelação ID 14595490, alegando, em resumo, que o Juízo de origem não se pronunciou sobre o pedido de afastamento do adicional de alíquota de DIFAL-ICMS, destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP).

A referida empresa e o Estado apresentaram contrarrazões por meio das petições de ID’s 14595500 e 14595502, respectivamente, refutando as alegações recursais e pugnando pelo desprovimento dos recursos.

O Ministério Público opinou pelo conhecimento e provimento do recurso, nos termos da manifestação ID 15618688. É o relatório.

Decido.

I.

Juízo de Admissibilidade.

Desnecessidade de reexame necessário em razão de recurso voluntário da Fazenda Pública.

Considerando a interposição de recurso voluntário pela Fazenda Pública, não há que se falar em remessa necessária em relação à sua condenação (Inteligência do art. 496, § 1º, do CPC).

Nesse sentido, cito a lição do professor Humberto Theodoro Júnior (in Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol.

I / Humberto Theodoro Júnior. 56. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1.077-1.078): “A novidade do CPC de 2015 é a supressão da superposição de remessa necessária e apelação.

Se o recurso cabível já foi voluntariamente manifestado, o duplo grau já estará assegurado, não havendo necessidade de o juiz proceder à formalização da remessa oficial.

A sistemática do Código anterior complicava o julgamento do tribunal, que tinha de se pronunciar sobre dois incidentes – a remessa necessária e a apelação –, o que, quase sempre, culminava com a declaração de ter restado prejudicado o recurso da Fazenda Pública diante da absorção de seu objeto pelo decidido no primeiro expediente.

Andou bem, portanto, o novo Código em cogitar da remessa necessária apenas quando a Fazenda Pública for omissa na impugnação da sentença que lhe for adversa (art. 496, § 1º). (...) Assim, tendo o NCPC eliminado a remessa necessária quando a Fazenda houver recorrido, o Tribunal, nos processos em andamento, desprezará o reexame ex officio e apreciará apenas o recurso”. (Grifo nosso).

No mesmo sentido, tem-se os seguintes julgados: “REEXAME NECESSÁRIO.

INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO PELA FAZENDA PÚBLICA.

NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA. 1- Quando interposto recurso voluntário pela Fazenda Pública sucumbente, não há de ser conhecido o reexame necessário, face o disposto no art. 496, § 1º, do CPC. 2- Remessa Necessária não conhecida.

APELAÇÕES CÍVEIS.

SAÚDE.

IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL SOBRE POLÍTICAS PÚBLICAS E PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL.

TESES AFASTADAS.

PLEITO RECURSAL DE CONDENAÇÃO DO ESTADO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

PARTE VENCEDORA ASSISTIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA.

NÃO CABIMENTO.

SÚMULA 421, DO STJ.

SENTENÇA MANTIDA. 3- Embora o Poder Judiciário, em princípio, não possa imiscuir-se no mérito da condução das políticas públicas, indiscutível a possibilidade de ele controlar os desmandos e a incúria do Poder Executivo, como forma de garantir a efetividade dos direitos fundamentais, tal como a saúde. 4- Não se mostra suficiente a alegação da reserva do possível, sob o argumento abstrato da insuficiência de recurso orçamentário ao cumprimento da medida judicial e à efetivação das demais políticas públicas. 5- Nos termos do verbete sumular nº 421/STJ, \"Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença\". 6- Recursos conhecidos e não providos. (TJ-TO - APL: 00185168020198270000, Relator: CELIA REGINA REGIS.

Data de publicação: 17/07/2019)”. (Grifo nosso) “APELAÇÃO CÍVEL.

REMESSA NECESSÁRIA.

ART. 496, § 1º, DO CPC/2015.

INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO PELO ESTADO.

HIPÓTESE QUE FAZ DESAPARECER O REEXAME DE OFÍCIO.

REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA.

ART. 1.030, II, DO CPC/2015. 1.

Interposto recurso voluntário pela Fazenda Pública no prazo legal, não se conhece do reexame necessário, a teor do disposto no art. 496, § 1º, do CPC/2015. 2.

Reapreciação da matéria da remessa necessária, com emprego de fundamento diverso e atual, com base no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil/2015, sem alteração do julgamento anterior.

ACÓRDÃO MANTIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, POR MAIORIA, POR DISTINTO FUNDAMENTO. (Apelação Cível Nº *00.***.*62-71, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 27/03/2019). (TJ-RS - AC: *00.***.*62-71 RS, Relator: Eduardo Uhlein, Data de Julgamento: 27/03/2019, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/04/2019)”. (Grifo nosso).

Portanto, havendo recurso voluntário, resta desnecessária a realização de reexame necessário.

Conheço dos recursos interpostos, tendo em vista o atendimento dos pressupostos intrínsecos (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal e inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal, tempestividade e preparo) de admissibilidade.

II.

Mérito dos recursos.

A empresa STEMAC S.A.

GRUPOS GERADORES impetrou mandado de segurança com pedido de tutela provisória, objetivando o afastamento da cobrança do DIFAL/ICMS sobre determinadas operações realizadas no exercício de 2022, especificamente a circulação de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes que residem no Estado do Pará.

A impetrante também pleiteou o afastamento do adicional de alíquota de DIFAL/ICMS que seria destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP).

A sentença recorrida possui o seguinte dispositivo: “(...) Dispositivo 25-Diante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. 26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício. 27-Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09. 28 – Condeno o impetrado em custas processuais, consignando, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública. 29-Por fim, não há que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09. 30-Caso existam bens ou valores depositados, penhorados ou com restrição judicial decorrentes deste processo, determino, decorrido o trânsito em julgado, que se proceda ao levantamento respectivo, expedindo-se o que se fizer necessário para tanto, ressalvadas as custas. 31-Comunique-se o teor da presente sentença ao Desembargador-relator de eventual agravo de instrumento noticiado nos autos ou à Presidente do Tribunal de Justiça, em caso de suspensão de liminar comunicada nos mesmos. 32-P.R.I.C – Registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ”. (Grifo nosso).

Em relação à arrecadação do ICMS, a redação inicial do art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal estabelecia que, nas operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte, residente em outro Estado, o tributo seria arrecadado pelo ente federativo de origem.

Assim, se um estudante residente no Pará adquirisse um computador pela internet, numa loja situada em Guarulhos/SP, por exemplo, o ICMS ficava integralmente com o Estado de São Paulo.

A maioria dos Estados passou a criticar essa regra de recolhimento do ICMS, sob o argumento de que ela era injusta e contribuía para o aumento das desigualdades regionais, pois quase todos os centros de produção e de distribuição de produtos industrializados estão localizados nas regiões Sul e Sudeste do país, notadamente no Estado de São Paulo.

Os Estados situados nas demais regiões, em especial, no Norte e no Nordeste, possuem, proporcionalmente, mais consumidores do que empresas.

Os Estado consumidores afirmavam que a regra constitucional do ICMS era injusta porque acabavam excluídos da arrecadação desse imposto, o qual ficava com os Estados produtores, que já eram mais desenvolvidos economicamente e, com isso, ficavam ainda mais ricos.

Em razão desse cenário, foi promulgada a Emenda Constitucional nº. 87/2015, a qual deu nova redação ao art. 155, § 2º, VII, da CF/88, instituindo a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino, nos seguintes termos: “Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;”. (Grifo nosso).

De acordo com a nova norma, se um estudante residente no Pará adquire um computador pela internet, numa loja situada em Guarulhos/SP, o ICMS será dividido entre os entes federativos da seguinte forma: 1) o valor obtido com a aplicação de uma alíquota interestadual fica com o Estado de origem (São Paulo); 2) o Pará (Estado de destino) fica com o valor resultante da diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual.

Essa diferença é chamada de Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS).

Logo após a promulgação da EC nº. 87/2015, os Estados e o Distrito Federal, buscando disciplinar e implementar a cobrança do DIFAL/ICMS, firmaram entre si o Convênio ICMS nº. 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária, com fundamento nos arts. 102 e 105 do Código Tributário Nacional.

Além disso, alguns Estados-membros editaram leis estaduais prevendo a cobrança do DIFAL.

No caso do Pará, foi editada a Lei Estadual nº. 8.315/15.

Muitos contribuintes, entretanto, passaram a questionar a cobrança do DIFAL, sob o argumento de que tal exação só poderia ser instituída e regulamentada por meio de Lei Complementar editada pela União.

Tais questionamentos foram levados ao Supremo Tribunal Federal por meio da ADI nº. 5469 e do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº. 1.287.019/DF (Tema 1093), cujos julgamentos foram concluídos de forma conjunta em 24/2/2021.

Os respectivos Acórdãos foram assim ementados: “Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável.

Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)”. (Grifo nosso). “Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)”. (Grifo nosso).

Conforme se verifica pela leitura dos julgados acima, na ADI 5469 e no RE-RG nº. 1.287.019/DF (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal: 1) Declarou a inconstitucionalidade das cláusulas que regulamentavam a cobrança do DIFAL no Convênio ICMS nº. 93/15; 2) Decidiu que a cobrança do DIFAL/ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais; 3) Modulou os efeitos da referida declaração de inconstitucionalidade, de modo que a necessária lei complementar fosse exigível apenas a partir de 2022 (exercício seguinte à data do julgamento).

Por consequência, a cobrança do DIFAL com base no Convênio ICMS nº. 93/2015 continuou sendo válida até dezembro de 2021, exceto quanto à Cláusula 9ª, que tratava da cobrança do DIFAL em relação a microempresas e empresas de pequeno porte e estava com a eficácia suspensa, por decisão liminar, desde fevereiro de 2016; 4) Decidiu que são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS.

No entanto, apesar de válidas, tais leis não produziriam efeitos enquanto não fosse editada lei complementar federal dispondo sobre o assunto.

Após os referidos julgamentos, houve a edição da Lei Complementar Federal nº. 190, de 4 de janeiro de 2022, que altera a Lei Kandir (LC nº. 87/96) para regulamentar a cobrança do DIFAL/ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

O art. 3º da LC nº. 190/2022 foi editado com a seguinte redação: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” (Grifo nosso).

O art. 150, III, alínea c, da CF/88, mencionado no dispositivo acima, trata do princípio da anterioridade tributária: “Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;" (Grifo nosso) A partir da conjugação dos dispositivos acima transcritos, inúmeros contribuintes do ICMS ajuizaram mandados de segurança e outras ações judiciais pleiteando tutelas provisórias para a suspensão imediata da cobrança do DIFAL, sob o argumento de que o Diferencial de alíquota do ICMS só poderia ser exigido a partir do exercício de 2023, em razão das anterioridades tributárias nonagesimal e anual, associadas ao fato de que a LC nº. 190 foi publicada em 5/1/2022.

O citado art. 3º da LC nº. 190/2022 teve sua constitucionalidade questionada por meio das ADI’s 7066, 7075 e 7078, as quais foram julgadas improcedentes, nos termos do Acórdão cuja ementa transcrevo: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)”. (Grifo nosso).

Verifica-se que, no julgamento conjunto das ADI’s 7066, 7070 e 7078, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 3º da LC nº. 190/2022, consolidando o entendimento de que: 1) As anterioridades tributárias (nonagesimal e anual) incidem somente sobre as leis que instituem ou que aumentam tributos, conforme se observa pela própria redação do art. 150, III, alíneas b e c, da CF/88; 2) A Lei Complementar nº. 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, pois trata apenas de normas gerais relativas à cobrança do DIFAL/ICMS; 3) O art. 3º da Lei Complementar nº. 190/2022 condicionou a produção dos efeitos da norma à observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, caput, inciso III, alínea c, da CF, o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias; Conclui-se, portanto, que o recurso do Estado do Pará deve ser parcialmente provido, para reformar a sentença recorrida, de modo a viabilizar a cobrança do DIFAL/ICMS sobre as operações realizadas pela empresa apelada, no ano de 2022, exceto no período que corresponde à anterioridade nonagesimal, estabelecida no art. 3º da LC nº. 190/2022.

O recurso da empresa impetrante não deve ser provido por uma razão muito simples: o Estado do Pará não possui Fundo de Combate à Pobreza, instituído e regulamentado por lei vigente.

Logo, o ente federativo não cobra adicional de alíquota de DIFAL-ICMS, para destinar ao referido fundo.

Quanto à observância dos precedentes qualificados tratados nesta decisão, o art. 927 do CPC assim dispõe: “Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. § 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo. § 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese. § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”. (Grifo nosso).

Por força dos dispositivos em destaque, este Tribunal tem a obrigação de observar o julgamento das ADI’s 7066, 7070 e 7078, bem como a tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093 do STF).

Assim, o julgamento monocrático do presente apelo é perfeitamente cabível, com amparo nos arts. 927 e 932, inciso V, alínea b, do CPC, além do art. 28, parágrafo único, da Lei nº. 9.868/99.

Diante do exposto, conheço dos recursos, nego provimento ao recurso da empresa STEMAC S.A.

GRUPOS GERADORES e dou parcial provimento ao recurso de apelação do Estado, para reformar, em parte, a sentença impugnada, de modo a viabilizar a cobrança do DIFAL/ICMS sobre as operações realizadas pela referida contribuinte, no ano de 2022, exceto no período que corresponde à anterioridade nonagesimal (art. 3º da LC 190/2022), nos termos da fundamentação.

Considerando que a sentença é ilíquida e que há possibilidade de se mensurar o proveito econômico obtido pelas partes, o Juízo de origem deve distribuir proporcionalmente as despesas e os honorários de sucumbência, após o devido processo de liquidação, em conformidade com os arts. 85, §§ 3º, 4º e 6º-A; 86 e 509 do CPC.

Tendo em vista os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de recursos manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81; 1.021, § 4º; e 1.026, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.

Belém, 19 de outubro de 2024.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

PROCESSO Nº 0834129-35.2022.814.0301 APELAÇÃO CÍVEL APELANTE/APELADO: ESTADO DO PARÁ APELANTE/APELADO: STEMAC S.A GRUPOS GERADORES RELATORA: DESA.

CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO DECISÃO INTEROCUTÓRIA Trata-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DO PARÁ (Id. 14595483) e pela STEMAC S.A GRUPOS GERADORES (Id. 14595490), contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém (Id. 14595478) que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por STEMAC S/A GRUPOS GERADORES, confirmou a liminar deferida e concedeu a ordem com o fim de afastar a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, e proibir a prática de qualquer medida coercitiva visando a cobrança.

Em suas razões, o Estado do Pará afirma que a apelada não comprova o risco iminente de violação de direito líquido e certo motivador da ordem pretendida.

Sustenta que a exegese correta do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 conduz à possibilidade de cobrança do DIFAL a partir da publicação da lei, na medida em que não majora, tampouco cria tributo, afastando assim a incidência da anterioridade concedida ao contribuinte pelo legislador constitucional, a teor da alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da CF.

Sustenta que a sentença incorreu em afronta ao entendimento firmado pelo STF no Tema 1.094 da Repercussão Geral.

Requer o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença para denegar a segurança.

Nas razões recursais a empresa STEMAC aduz que a sentença deixou de acolher o pedido subsidiário de inexigibilidade do respectivo adicional (Difal- ICMS) ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais.

Contrarrazões (Id. 14595500) infirmando os termos do apelo do Estado do Pará e pugnando pelo desprovimento do recurso com a manutenção da sentença.

Contrarrazões (Id. 14595502) infirmando os termos do apelo da STEMAC e pugnando pelo desprovimento do recurso com a manutenção da sentença.

Recebi o feito por distribuição.

Parecer do Ministério Público opinando pelo conhecimento e provimento do recurso interposto pelo Estado do Pará, devendo ser reformada a sentença, por conseguinte pelo conhecimento e desprovimento ao recurso da STEMAC.

Decido.

A tese central do recurso diz respeito à aplicação da anterioridade tributária na cobrança do DIFAL, a teor do disposto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Kandir e regulamentou a matéria, em vista do que foi decido pelo STF no julgamento da ADI 5469, no sentido de que as alterações da Emenda Constitucional nº 87/2015 dependeriam de regulamentação por lei complementar.

São os termos do dispositivo legal em relevo: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Tal cláusula de vigência legal foi questionada no STF por meio das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs nº 7075, 7066, 7070 e 7078 (reunidas devido à identidade de objeto), as quais apontam vício de inconstitucionalidade na parte final da redação, que aplica o princípio da anterioridade tributária a lei que não cria, tampouco majora tributo.

Em decisão proferida no dia 17/5/2022, ao analisar os pedidos de medida cautelar veiculados em ambas as ações, o relator, Ministro Alexandre de Morais, extinguiu sem resolução de mérito a primeira demanda, e indeferiu os pedidos de suspenção da eficácia da lei requeridos nas demais ações.

Vide dispositivo: “Diante do exposto: (a) JULGO EXTINTO o processo, sem solução de mérito, com base no art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no art. 485, VI, do Código de Processo Civil de 2015, relativamente à ADI 7075, proposta pelo SINDISIDER; (b) INDEFIRO AS MEDIDAS CAUTELARES requeridas na ADI 7066, proposta pela ABIMAQ, bem como aquelas pleiteadas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, respectivamente, nas ADIs 7070 e 7078.” Os feitos seguem em julgamento de mérito desde a Sessão Virtual ocorrida no período compreendido entre 23.9.2022 a 30.9.2022, com continuidade na Sessão de 4.11.2022 a 11.11.2022, tendo a última Sessão ocorrido de 9.12.2022 a 16.12.2022.

A partir dos votos, até então lançados, erigiram-se três teses: a) procedência das ações; b) improcedência das ações; c) improcedência, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência segundo a anterioridade nonagesimal; e d) procedência, com interpretação conforme ao art. 3º, reconhecendo a incidência das anterioridades anual e nonagesimal.

Apesar de a tese recursal não apontar diretamente a inconstitucionalidade da regra de vigência positivada no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, defende interpretação conforme a Constituição, na medida em que não deduz inconstitucional o art. 3º, mas desenvolve tese exegética no sentido de aproveitar o texto à luz da norma constitucional. É dizer que o apelo defende a constitucionalidade da lei, interpretado o art. 3º como vocativo da eficácia imediata da lei.

Em tal conjuntura, emerge o controle constitucional incidental na espécie, dotando a discussão de substrato suficiente ao reconhecimento da repercussão geral em sede de recurso extraordinário.

Sendo assim, observada a implicação incisiva do julgamento das ações diretas pelo STF sobre o presente feito; tendo por certa a segurança jurídica em jogo, diante da divergência de entendimentos extraída dos votos, até então lançados no julgamento das ações diretas; considerando o risco de prejuízo que decisões das vias ordinárias, favoráveis ao fisco, podem imprimir a milhares de contribuintes, caso o julgamento em controle concentrado resulte em sentido diverso; reunidas tais considerações, observado o mister de controle social do Judiciário, reputo pertinente o sobrestamento do feito.

Isto posto, determino o sobrestamento do feito, devendo os autos aguardarem na Secretaria até que se ultime o julgamento de mérito das ADIs 7066, 7070 e 7078 pelo STF. À Secretaria para adoção das providências cabíveis.

Belém, 12 de dezembro de 2023.

Desa.

CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora