TJPA - 0802252-10.2022.8.14.0000

DECISÃO MONOCRÁTICA Tratam os autos de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Pará em face da r. decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda da Comarca de Belém, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por ISOESTE Constritivos Isotérmicos Ltda, ora agravada, contra o agravante.

Em suas razões recursais, o Estado do Pará se insurge contra a decisão interlocutória, proferida pelo Juízo de origem, que concedeu parcialmente a tutela de urgência pleiteada pela parte agravada, conforme demonstra o seguinte excerto do decisum: “A situação narrada também expõe o impetrante a risco atual e iminente de prejuízo e lesão a seu direito patrimonial, uma vez que os impetrados apreenderam de forma ilícita o caminhão do impetrante com todas suas mercadorias retidas, atrasando a entrega ao comprador e consumidor final, e gerando prejuízos tanto para o comprador e para a relação negocial quanto financeiros diretamente, como para o impetrante diante da necessidade de custear o armazenamento das mercadorias no Município de Novo Progresso, fato que pode lhe causar danos de difícil reparação e aí reside o requisito clássico do periculum in mora Isso posto, nos termos do Art. 300 do NCPC, DEFIRO em PARTE a tutela antecipatória de urgência pleiteada para determinar aos impetrados: a) A SUSPENSÃO da cobrança do valor do DIFAL -ICMS em relação a Nota Fiscal nº 37793, datada de 17/01/2022, emitida em nome do comprador Sr.

Diego Vicente Hartmann, consumidor final e portanto não contribuinte de ICMS, nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, c/c artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, Na LC nº 190/2022 e Convênio 236/21, b) e art. 150,III, b) e c) da C.F b) A liberação e entrega do veículo que se encontra carregado com as mercadorias informadas na Nota Fiscal nº 37793, para o impetrante ou a quem esteja por ele autorizado com outorga de poderes e com habilitação legal para a condução, no prazo máximo de 24h, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$30.000, (trinta mil reais).

Notifiquem-se as autoridades coatoras para cumprimento da decisão liminar e para que prestem informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do Artigo 7º, I, da Lei nº. 12.016/09.” Ainda em suas razões recursais, o Estado do Pará esclarece que a agravada é pessoa jurídica de direito privado com atuação na produção e comercialização de construtivos isotérmicos, tendo impetrado o Mandado de Segurança sob a alegação de que teria o direito líquido e certo a não recolher o ICMS-DIFAL que teria incidido sobre a venda de algumas mercadorias, no valor de R$ 6.830,14 (seis mil e oitocentos e trinta reais e quatorze centavos).

Da mesma forma, o Estado do Pará também esclarece que a agravada teria sustentado que tem o direito líquido e certo à liberação de sua mercadoria apreendida pelo Estado do Pará em razão do não recolhimento do ICMS-DIFAL, no valor de R$ 6.830,14 (seis mil e oitocentos e trinta reais e quatorze centavos).

Sobre o tema, o Estado do Pará alega que não estavam preenchidos os pressupostos legais para a concessão da tutela de urgência em favor da agravada, uma vez que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu e nem majorou tributo, não havendo, assim, violação ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal na exigência de recolhimento do ICMS-DIFAL.

Acerca da apreensão de mercadorias da parte agravada, o Estado do Pará sustenta, em suas razões recursais, a inaplicabilidade do Enunciado nº 323, da Súmula do STF, que veda a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para cobrança de créditos tributários.

Assim, ao fim da peça recursal, o Estado do Pará requereu a concessão de efeito suspensivo ao recurso, bem como o seu provimento, a fim de que seja reformada a decisão interlocutória hostilizada e revogada a tutela de urgência concedida em favor da parte agravada.

Após a distribuição do Agravo de Instrumento, o Exmo.

Desembargador Relator Mairton Marques Carneiro proferiu a decisão monocrática que negou a concessão de efeito suspensivo ao recurso, ordenando, na oportunidade, a intimação da parte agravada, para a formação do contraditório.

Na sequência, o Estado do Pará interpôs Agravo Interno enquanto a parte agravada restou inerte, no prazo legal, para apresentar as suas contrarrazões recursais, consoante atesta certidão acostada aos autos (Id. 9505153 – Pág. 1).

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do apelo. (Id. 10163182). É o relatório.

DECIDO I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, deve o presente agravo de instrumento ser conhecido.

II – MÉRITO Inicialmente, de acordo com as alíneas ‘’b’’ e ‘’c’’, do inciso III, do art. 150 da Constituição Federal, o Fisco não pode cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, bem como só pode exigir um tributo instituído ou majorado decorridos 90 (noventa) dias da data em que foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou, configurando os princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal.

No tocante ao tema em análise, compreende-se que o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – DIFAL ICMS é espécie tributária de competência estadual criado pela Emenda Constitucional nº 87/2015, observemos: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; §2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Em razão de divergências acerca da necessidade ou não de lei complementar como forma de regulamentar as inovações advindas com a Emenda Constitucional nº 87/2015, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019/DF, com Repercussão Geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469/DF, sedimentou o entendimento acerca da inconstitucionalidade na exigência do DIFAL enquanto não fosse editada lei complementar nacional regulamentando a cobrança do imposto previsto na EC 87/2015.

Vejamos: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021) (grifo nosso) EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável.

Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021) (grifo nosso).

Da referida decisão, a qual declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15, adveio o precedente ao norte citado, sob o Tema nº 1.093, no qual ficou estabelecido que cabe à lei complementar regulamentar a EC Nº 87/15, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Importa destacar que a referida decisão modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), com exceção das ações em curso na data do julgamento, em 24/02/2021.

Reitera-se que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Destaca-se que, no Estado do Pará, a cobrança e o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS foram instituídos por meio da Lei Estadual nº 8.315/15, publicada em 03/12/2015 e que passou a ter validade no ano de 2016.

Diante da necessidade de regulamentação legal, na data de 04/01/2022 foi publicada a Lei complementar nº 190/2022, a qual disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL do consumidor final não contribuinte do imposto, prevendo, em termos gerais, base de cálculo, fato gerador, alíquotas aplicáveis e forma de cálculo diferentes para as referidas operações, cumprindo a exigência sobre regulamentação por Lei Complementar.

Posto isso, surgiram novos questionamentos acerca do disposto no artigo 3° da LC n°190/2022, que estabelece que a referida lei entrará em vigor na data de sua publicação, ocorrida em 05/01/2022.

Vejamos: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Foram ajuizadas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n° 7066, 7070 e 7078, atualmente em análise perante o Supremo Tribunal Federal, sendo que na primeira se defende a necessidade da observância do princípio da anterioridade geral, de modo que o ICMS-DIFAL seja exigido apenas a partir de 01 de janeiro de 2023, enquanto que nas segunda e terceira ADIs, se busca a garantia de cobrança do DIFAL desde a publicação da LC nº 190/2022, em janeiro de 2022, sem a necessidade de observância da anterioridade anual ou nonagesimal.

O Ministro Relator, Alexandre de Moraes, em julgamento conjunto das ADIs, proferiu decisão em maio de 2022 pela não incidência da anterioridade, visto que a Lei Complementar n° 190/2022 não criou nova relação tributária, de forma que o acolhimento da tese suscitada pelos Requerentes não apenas é incompatível com o contexto jurídico da tese firmada nos autos do RE n° 1.287.019, como também exigiria o resgate da sistemática regulamentar anterior à própria EC 87/2015.

Nesse sentido, vejamos o referido trecho da decisão do Min.

Relator: O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois tratase um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.

Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem.

Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.

Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada. (STF – Ação Direta de Inconstitucionalidade: ADI 7.070/DF.

Relator: Min.

Alexandre de Moraes.

Julgamento: 17/05/2022.

Publicação: 19/05/2022) (Grifo nosso).

Ocorre que, em consulta ao trâmite processual no site do Pretório Excelso, verificou-se que, após pedido de vistas, o Ministro Dias Toffoli emitiu voto contrário ao entendimento do Relator, defendendo a aplicação da anterioridade nonagesimal e manifestando-se pela improcedência das ADIs em 14/11/2022, não estando disponível a íntegra do voto-divergente.

Fato é que a questão segue controvertida perante o Supremo Tribunal Federal, tendo sido incluída na Pauta de Julgamento do Pleno, com data prevista para o dia 12/04/2023.

Dessa forma, visando evitar a adoção de posicionamento que possa vir a ser contrário ao entendimento do Pretório Excelso sobre o tema, DETERMINO o SOBRESTAMENTO do feito até decisão final do C.STF nos autos das ADIs 7066, 7070 e 7078 e, somente após, retornem os autos conclusos.

Intimem-se. À Secretaria para as providências.

Datado e assinado eletronicamente.

Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO Relator

DESPACHO Considerando a interposição de AGRAVO INTERNO pela parte exequente, INTIME-SE a parte executada para contrarrazoar o mencionado recurso no prazo legal.

Datado e assinado eletronicamente Mairton Marques Carneiro Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0802252-10.2022.8.14.0000 AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ AGRAVADO: ISOESTE CONSTRITIVOS ISOTÉRMICOS LTDA RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO.

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO PARÁ, em face da decisão proferida pelo MM.

Juízo Plantonista da Comarca de Belém -PA (ID. 47664295), nos autos do Mandado de Segurança com pedido de tutela de urgência (proc. nº. 0802735-10.2022.8.14.0301), impetrado em face do COORDENADOR EXECUTIVO DE CONTROLE DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO - CECOMT, da SECRETARIA DO ESTADO DA FAZENDA DO PARÁ - SEFA, autoridade vinculada aos quadros do ESTADO DO PARÁ.

Aduz que a agravada é pessoa jurídica de direito privado, que tem por atividade a produção e comercialização de construtivos isotérmicos.

Afirma que realizou venda de algumas mercadorias para consumidor final, logo, não contribuinte do ICMS.

Afirma que restou destacado na nota a incidência do ICMS-DIFAL no montante R$ 6.830,14 (seis mil oitocentos e trinta reais e catorze centavos), não recolhidos pela agravada, argumentando que, tendo em vista que a possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS foi instituída pela recente Lei Complementar n° 190/22, e conforme previsto em seu art. 3°, a Lei entrou em vigor na data de sua publicação, mas somente produziria efeitos após vencido o princípio da anterioridade nonagesimal –diga-se de passagem, interpretação esta que se demonstrará completamente infundada.

Aduz que a agravada chega à conclusão de que a LC 190/22 ainda não está produzindo seus efeitos, não sendo exigível o ICMS-DIFAL.

Afirma que no caso concreto a parte recorrida alega que no dia 19 de janeiro de 2022, o caminhão que transportava a mercadoria indicada na nota fiscal de n° 37793 foi apreendido no posto fiscal da coordenação de Mercadorias em Trânsito –CECOMT, no município de Novo Progresso/PA, em face do não recolhimento do ICMS-DIFAL por parte da agravada, ficando a liberação do veículo e mercadorias condicionada ao pagamento deste tributo.

Alega que foi lavrado o Termo de Apreensão e Depósito –TAD n° 38.***.***/0000-39, mas, em momento algum, foi lavrado Auto de Infração.

Na lavratura do TAD, a Autoridade competente apontou que o valor devido de ICMS-DIFAL, na realidade, seria de R$ 8.228,08 (oito mil duzentos e vinte e oito reais e oito centavos), que acrescido da multa de 40% totaliza o valor de R$ 11.520,71 (onze mil quinhentos e vinte reais e setenta e um centavos).

Requereu, liminarmente, que fosse concedida tutela provisória de urgência, com o fim de determinar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL amparado pela LC N° 190/2022 e o Convênio 236/21, bem como a imediata liberação do veículo automotor que se encontra carregado com as mercadorias informadas na Nota Fiscal n° 37793, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 reais.

A medida liminar foi deferida pelo juízo a quo, nos seguintes termos: “(...) Isso posto, nos termos do Art. 300 do NCPC, DEFIRO em PARTE a tutela antecipatória de urgência pleiteada para determinar aos impetrados: a)A SUSPENSÃO da cobrança do valor do DIFAL -ICMS em relação a Nota Fiscal nº 37793, datada de 17/01/2022,emitida em nome do comprador Sr.

Diego Vicente Hartmann, consumidor final e portanto não contribuinte de ICMS, nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, c/c artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, Na LC nº 190/2022 e Convênio 236/21, b) e art. 150, III, b) e c) da C.F b)A liberação e entrega do veículo que se encontra carregado com as mercadorias informadas na Nota Fiscal nº 37793, para o impetrante ou a quem esteja por ele autorizado com outorga de poderes e com habilitação legal para a condução, no prazo máximo de 24h, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$30.000, (trinta mil reais) (...)”.

Aduz que o Agravante se encontra proibido de exercer o seu direito, na medida que está impossibilitado de exercer competência tributária, constitucionalmente consagrada.

Que o deferimento da liminar concedida pelo juízo a quo foi realizada de forma indevida, pois impede que o Estado execute os meios necessários ao alcance de suas finalidades constitucionais.

Ao final, pugna que o presente recurso seja recebido no efeito suspensivo, assim como seja ao final dado total provimento a este, para reformar definitivamente a decisão proferida pelo MM.

Juízo a quo. É o relatório.

DECIDO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o presente Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015 do Novo Código de Processo Civil.

A teor do que dispõe do Art. 1.019 do diploma adjetivo civil, recebido o Agravo de Instrumento no Tribunal, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal.

Assim, é possível o deferimento, em antecipação de tutela, da pretensão recursal, quando cumulativamente preenchidos os requisitos do parágrafo único do art. 995, no que se refere a probabilidade de provimento do recurso (aparência de razão do agravante), e o perigo de risco de dano grave, difícil ou impossível reparação.

Compulsando atentamente os autos, num juízo apenas preliminar, observo, que o agravante não conseguiu me convencer que a decisão agravada merece reforma, haja vista que, não encontro presente um dos pressupostos necessários a concessão liminar, qual seja, o periculum in mora, pelo simples fato do prejuízo patente que a agravada experimentará caso a liminar seja indeferida neste momento processual, pois estaria proibido de exercer o seu direito, na medida que está impossibilitado de exercer competência tributária, constitucionalmente consagrada, referente a cobrança do ICMS-DIFAL amparado pela LC N° 190/2022 e o Convênio 236/21.

Ademais, me deparei com uma decisão bem fundamentada, que explicitou os fundamentos acordantes da concessão liminar, senão vejamos: “(...) A probabilidade da existência e reconhecimento do direito do impetrante restou demonstrada diante das razoes a seguir: O Supremo Tribunal Federal, através do Tema de Repercussão Geral nº 1.093, declarou a impossibilidade dos Estados e Distrito Federal cobrarem o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) incidente em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, tendo em vista a evidente inconstitucionalidade formal dos artigos 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015, visto que não possuem amparo em Lei Complementar que disponha sobre normas gerais do DIFAL-ICMS, conforme exigido pelo artigo 146, III da Constituição Federal.

Importante destacar que a modulação dos efeitos da decisão onde restou declarada a inconstitucionalidade do referido convênio, para que, somente a partir de 2022, fosse possível exigir o pagamento do Diferencial de ICMS, e desde que esteja a cobrança amparada em lei complementar em vigor com todos seus efeitos, conforme segue: “Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o 6 remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

A Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Visando suprir a necessidade de regulamentação legal, foi publicada RECENTEMENTE em 05/01/2022 a Lei Complementar de n. 190/2022, que dispõe sobre o tema, e altera dispositivos da LC nº 87/96, sanando da inconstitucionalidade formal apresentada e regularizando a AUTORIZAÇÃO para que os Estados passem instituir a cobrança do DIFAL do ICMS.

Entretanto, em que pese a regularização pela LC 190/2022, que instituiu e regulamentou a cobrança do DIFAL-ICMS, esta deve reportar-se a observância aos princípios constitucionais tributários básicos da anterioridade de exercício financeiro e do prazo nonagesimal, previstos no artigo 150, III, letras b) e c) da Carta Magna, que veda a cobrança de tributos no mesmo ano financeiro da lei que o instituiu e sem antes de decorridos 90 dias da data da publicação: É neste sentido inclusive a determinação da Constituição Federal: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;” c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; Portanto o direito do impetrante teve seu direito liquido e certo violado por ato ilegal dos impetrados e está amparado tanto na Lei Complementar nº. 190/2022 como no art. 150, III, letras b_) e C) da Constituição federal que embora tenha a LC entrado em vigor na data de sua publicação em 05.01.2022 ainda só produzirá seus efeitos legais no exercício financeiro seguinte ao ano da lei que instituiu , ou seja, em 2023 e após decorridos 90 dias da data de sua publicação e vigência, contados de 05.01.2023, que ainda não expirou, logo não autoriza ainda o Estado a sua cobrança indevida do referido imposto.

Sendo o dia 05 de Janeiro de 2022 a data de publicação da Lei Complementar nº. 190/2022, e seus efeitos só entrarão em vigor em 05.01.2023, e após decorridos 90 dias a partir desta data, em sede de cognição sumária, assiste razão ao impetrante quanto à necessidade de concessão da medida de urgência.

A situação narrada também expõe o impetrante a risco atual e iminente de prejuízo e lesão a seu direito patrimonial, uma vez que os impetrados apreenderam de forma ilícita o caminhão do impetrante com todas suas mercadorias retidas, atrasando a entrega ao comprador e consumidor final, e gerando prejuízos tanto para o comprador e para a relação negocial quanto financeiros diretamente, como para o impetrante diante da necessidade de custear o armazenamento das mercadorias no Município de Novo Progresso, fato que pode lhe causar danos de difícil reparação e aí reside o requisito clássico do periculum in mora Isso posto, nos termos do Art. 300 do NCPC, DEFIRO em PARTE a tutela antecipatória de urgência pleiteada para determinar aos impetrados: a) A SUSPENSÃO da cobrança do valor do DIFAL -ICMS em relação a Nota Fiscal nº 37793, datada de 17/01/2022, emitida em nome do comprador Sr.

Diego Vicente Hartmann, consumidor final e portanto não contribuinte de ICMS, nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, c/c artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, Na LC nº 190/2022 e Convênio 236/21, b) e art. 150,III, b) e c) da C.F b) A liberação e entrega do veículo que se encontra carregado com as mercadorias informadas na Nota Fiscal nº 37793, para o impetrante ou a quem esteja por ele autorizado com outorga de poderes e com habilitação legal para a condução, no prazo máximo de 24h, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$30.000, (trinta mil reais). (...)” Pontuo, ainda, por fim, que entendo salutar ouvir as razões expostas pela parte contrária, em homenagem aos princípios do contraditório e ampla defesa, para após, verificar com quem está o direito e assim prolatar uma decisão definitiva, consentânea com as novas diretrizes do código de processo civil, em que, se privilegia o amplo contraditório, inclusive para pronuncia de matérias de ordem pública, assegurando assim com base na teoria da decisão, ter uma prestação jurisdicional efetiva e democrática.

Dessa forma, entendo que, a tutela antecipatória de urgência deve ser mantida por ora.

Assim sendo, INDEFIRO A CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO, ante o não preenchimento dos seus requisitos necessários, até ulterior deliberação da 2ª Turma de Direito Público, consoante inteligência do art. 1.019, I, da Lei Adjetiva Civil.

Intime-se a agravada para, querendo, responder ao recurso, no prazo legal, facultando-lhe juntar documentação que entender conveniente, na forma do art. 1.019, II, do CPC/2015.

Encaminhem-se os autos ao Ministério Público de 2º grau para exame e pronunciamento (art. 1019, III do CPC/2015).

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 – GP.

Posteriormente, retornem os autos conclusos.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator