TJPA - 0830017-23.2022.8.14.0301

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Embargos de Declaração, opostos por Cinex Indústria do Mobiliário LTDA, com fulcro no art. 1.022, do Código de Processo Civil, contra acórdão que conheceu e concedeu provimento ao recurso de Apelação Cível.

Em síntese, a parte impetrante aduz na inicial a prática de ato ilegal e arbitrário consistente na cobrança de diferença de alíquota (DIFAL) por parte de autoridade do Fisco Estadual, à revelia do que teria sido fixado pelo Supremo Tribunal Federal ao estabelecer, como precedente vinculante, no Tema 1093.

Em resumo, o impetrante sustenta que a autoridade impetrada, a despeito de estar submetida às regras nonagesimal e da anterioridade da lei tributária, aplica a cobrança da diferença de alíquota com amparo em lei estadual, sem observar suas limitações constitucionalmente determinadas, sobejamente após a fixação paradigma do TEMA 1093, frisando não haver lei estadual que trate especificamente da matéria após a edição da Lei Complementar 190/2022.

Foi requerida a suspensão da exigibilidade do DIFAL.

O Juízo singular concedeu a segurança para suspender a cobrança durante o ano de 2022.

Em suas razões recursais o Estado do Pará suscita o seguinte: edição da LC N° 190/2022 e da possibilidade de cobrança do DIFAL a partir de sua publicação; impossibilidade de se conferir ao art. 3° da Lei Complementar n° 190/2022 a interpretação pretendida pela decisão agravada; não aplicação da anterioridade nonagesimal e de exercício; ausência dos requisitos para a concessão da tutela antecipada.

Ao final, requer o provimento do recurso.

A empresa autora interpôs recurso de Apelação Adesiva, afirmando que tem direito a compensação do tributo recolhido indevidamente, frente a aplicação da anterioridade anual.

Houve apresentação de contrarrazões.

O Ministério Público apresentou parecer pelo conhecimento e provimento do recurso de Apelação do Estado do Pará e desprovimento do Recurso Adesivo.

Em decisão monocrática, conheci dos recursos, concedendo provimento somente à Apelação Cível do Estado do Pará.

Inconformada, a Cinex Indústria do Mobiliário LTDA opôs Embargos de Declaração, aduzindo a existência de omissão quanto a aplicabilidade da anterioridade anual e nonagesimal. É o relatório.

DECIDO.

Conheço do recurso por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

Inicialmente, cumpre ressaltar que são cabíveis embargos declaratórios contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o juiz devia se pronunciar de ofício ou a requerimento e corrigir erro material, de acordo com art. 1.022 do CPC. “Art. 1.022 - Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - Esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - Suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - Corrigir erro material.” Os Embargos de Declaração podem ser opostos perante o próprio Juízo que proferiu a decisão, com objetivo de afastar obscuridade, suprir omissão ou eliminar contradição porventura existente, contra qualquer decisão definitiva ou interlocutória.

E, mesmo quando possuem efeito modificativo, não se prestam ao reexame da matéria decidida.

Importa destacar que o Diferencial de Alíquota – DIFAL passou a ser cobrado pelo Estado do Pará após a aprovação da Emenda Constitucional n° 87/2015 ao regulamentar a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino.

Por conseguinte, a matéria foi tratada no Convênio CONFAZ n° 93/2015, sendo instituída a divisão do ICMS entre os Entes Federativos para todas as operações interestaduais.

Entretanto, no julgamento do RE-RG 1.287.019/DF (Tema 1.093) Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de edição de Lei Complementar Nacional para a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS.

Tema 1093 - Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Em seguida, diante da necessidade de regulamentação legal, sobreveio a edição da Lei Complementar n° 190/2022, sanando a inconstitucionalidade formal, possibilitando a exigência pelos Estados da cobrança do DIFAL do ICMS.

Todavia, ao supri-lo emergiu a controvérsia acerca do respeito à anterioridade anual (art. 150, inc.

III da CF), o qual, põe em dúvida o marco inicial para o recolhimento do tributo aos fiscos estaduais.

Pois bem.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal procedeu ao julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 (informativo 1.119 do STF) firmando entendimento no sentido de que a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência e nem alterou a base de cálculo do imposto.

A nova lei complementar instaurada serviu apenas para consolidar obrigações acessórias do imposto em comento.

Desta feita, se não criou e nem majorou novo tributo, mas tão somente fracionou o destinatário (entre o estado produtor e o estado do destino), concluiu o STF que não incide à vedação constitucional da anterioridade anual ou nonagesimal à LC nº 190/2022, senão vejamos: “O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator (...) Plenário, 29.11.2023.” Ressalte-se que, apesar de inexistir a obrigatoriedade quanto à anterioridade ao caso concreto, a própria legislação federal no seu artigo 3º, determinou que sua vigência deveria respeitar à anterioridade nonagesimal: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Neste tocante, menciono ainda que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Assim, considerando que a lei foi publicada em 4 de janeiro de 2022, conforme decidido pela suprema corte, deve-se reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS no período anterior à 5 de abril de 2022.

Deste modo, CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, DANDO-LHE PROVIMENTO, para reconsiderar a decisão monocrática anterior e permitir a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, pela empresa a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal, conforme a fundamentação lançada.

Considerando os deveres da boa-fé e da cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos 5º e 6º, do Código de Processo Civil, as partes ficam advertidas de que a interposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos artigos 81 e 1.016, § 2º e §3º, do CPC.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado do Pará contra a decisão do Juízo da 3ª Vara da Execução Fiscal da Comarca de Belém/PA, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Cinex Indústria Do Mobiliário LTDA.

Em síntese, a parte impetrante aduz na inicial a prática de ato ilegal e arbitrário consistente na cobrança de diferença de alíquota (DIFAL) por parte de autoridade do Fisco Estadual, à revelia do que teria sido fixado pelo Supremo Tribunal Federal ao estabelecer, como precedente vinculante, no Tema 1093.

Em resumo, o impetrante sustenta que a autoridade impetrada, a despeito de estar submetida às regras nonagesimal e da anterioridade da lei tributária, aplica a cobrança da diferença de alíquota com amparo em lei estadual, sem observar suas limitações constitucionalmente determinadas, sobejamente após a fixação paradigma do TEMA 1093, frisando não haver lei estadual que trate especificamente da matéria após a edição da Lei Complementar 190/2022.

Foi requerida a suspensão da exigibilidade do DIFAL.

O Juízo singular concedeu a segurança para suspender a cobrança durante o ano de 2022.

Em suas razões recursais o Estado do Pará suscita o seguinte: edição da LC N° 190/2022 e da possibilidade de cobrança do DIFAL a partir de sua publicação; impossibilidade de se conferir ao art. 3° da Lei Complementar n° 190/2022 a interpretação pretendida pela decisão agravada; não aplicação da anterioridade nonagesimal e de exercício; ausência dos requisitos para a concessão da tutela antecipada.

Ao final, requer o provimento do recurso.

A empresa autora interpôs recurso de Apelação Adesiva, afirmando que tem direito a compensação do tributo recolhido indevidamente, frente a aplicação da anterioridade anual.

Houve apresentação de contrarrazões.

O Ministério Público apresentou parecer pelo conhecimento e provimento do recurso de Apelação do Estado do Pará e desprovimento do Recurso Adesivo. É o relatório.

DECIDO.

Conheço o presente recurso por estarem preenchidos todos os seus requisitos de admissibilidade.

Inicialmente, é importante frisar que o ICMS ficava dentro do estado onde a empresa vendedora estava localizada, todavia, com o aumento das vendas via internet, por e-commerces (lojas virtuais) e marketplaces, foi necessário o ajuste do DIFAL, uma vez que estas empresas se localizavam principalmente nos estados do sudeste, como Rio de Janeiro e São Paulo, que na condição de lugar de origem recolhiam o ICMS, deixando o os demais estados em desvantagem.

Assim, a partir de 2015, começou a haver a partilha dessa alíquota do ICMS, contribuindo para uma divisão tributária mais justa, entretanto, ressalva-se que não se trata de um novo imposto, pois seu cálculo sequer aparece na nota fiscal, trata-se de uma ferramenta para incentivar o recolhimento tributário mais coerente com a diversidade dos estados.

Importa destacar que o Diferencial de Alíquota – DIFAL passou a ser cobrado pelo Estado do Pará após a aprovação da Emenda Constitucional n° 87/2015 ao regulamentar a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino.

Por conseguinte, a matéria foi tratada no Convênio CONFAZ n° 93/2015, sendo instituída a divisão do ICMS entre os Entes Federativos para todas as operações interestaduais.

Entretanto, no julgamento do RE-RG 1.287.019/DF (Tema 1.093) Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de edição de Lei Complementar Nacional para a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS.

Em seguida, diante da necessidade de regulamentação legal, sobreveio a edição da Lei Complementar n° 190/2022, sanando a inconstitucionalidade formal, possibilitando a exigência pelos Estados da cobrança do DIFAL do ICMS.

Feitas essas considerações, observa-se que o diferencial de alíquota de ICMS vem sendo cobrado pelo Estado do Pará desde o ano de 2015 e, em que pese o reconhecimento de inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS n° 93/2015, a Suprema Corte modulou os efeitos da sua decisão, permitindo a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais até dezembro de 2021.

Por oportuno, vale destacar o disposto no artigo 3° da Lei Complementar n° 190/2022, sendo que o dispositivo estabelece que a referida lei entrará em vigor na data de sua publicação, ocorrida em 05/01/2022, senão vejamos: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Destarte, a controvérsia, na hipótese, reside quanto a produção dos efeitos da citada Lei Complementar, considerando o prazo de noventa dias (anterioridade nonagesimal) e o exercício financeiro subsequente à edição da lei (anterioridade anual).

Neste tópico, ressalta-se o disposto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal aplicáveis ao caso vertente, in verbis: “Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;” Destarte, o texto constitucional é claro ao estabelecer a vedação de cobrança de tributos pelos Estados, no caso, de leis que instituírem ou aumentarem tributo, diante da sujeição ao princípio da anterioridade, nonagesimal e anual, o que não é a hipótese dos autos, tendo em vista que a Lei Complementar n° 190/2022, a princípio, não instituiu e nem majorou o tributo de ICMS, o qual inclusive a sua instituição é de competência dos Estados, conforme o disposto nos artigos 146 c/c o art. 155, inciso II e também do §2°, XII da Constituição Federal.

Consoante explica Tathiane Piscitelli, em sua obra Curso de Direito Tributário, 2ª Edição: “A finalidade desse princípio reside na atribuição de um lapso temporal entre a publicação da lei e a data de produção de efeitos, para que o sujeito passivo possa ter conhecimento prévio acerca das alterações na legislação tributária que resultem na criação de novos tributos ou majoração de outros já existentes.

Daí, portanto, ser um corolário do valor certeza, na medida em que confere maior segurança jurídica às relações entre contribuintes e administração.” No caso, a LC 190/22 não criou ou majorou tributo, mas definiu regras gerais sobre repartição de receitas entre os entes tributantes, desta forma, não há que se falar em desrespeito aos princípios da anterioridade, em razão da exigência do tributo (ICMS - DIFAL) no exercício financeiro de 2022.

Nesse mesmo sentido a 2ª Turma de Direito Público também tem se posicionado: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFAL DE ICMS.

LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº190/2022.

REGRAS GERAIS DE APLICAÇÃO DO IMPOSTO.

OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL.

DESNECESSIDADE.

INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU AUMENTO DE IMPOSTO.

MANTIDA A DECISÃO AGRAVADA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO 1.

Restou sedimentado pela Suprema Corte Tema 1094, a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre operações interestaduais para consumidor final não contribuinte, sendo editada Lei Complementar Estadual 190/2020 para regulamentar a cobrança do imposto. 2.

Recurso conhecido e improvido. (TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0804974-17.2022.8.14.0000 – Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 27/03/2023 ) Neste viés, deve ser dado provimento ao recurso do Estado do Pará.

No que diz respeito ao Recurso Adesivo interposto, este pleiteia o ressarcimento de valores pagos.

Destaco que o Mandado de Segurança pode ser utilizado para declarar o direito a compensação tributária, nos termos da Sumula 213 do STJ: SÚMULA N. 213 O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Contudo, o pedido do impetrante deve ser exclusivamente no sentido de ser declarado o direito, o que não ocorreu no caso concreto, pois o pedido da CINEX tem caráter de cobrança ao requerer inclusive a atualização dos valores pela taxa SELIC.

Assim, resta evidente que o impetrante, quanto a esse pedido, utilizou-se do meio inadequado, porquanto o Mandado de Segurança é ação que não comporta o pleito de cobrança.

Nesse sentido, as súmulas 269 e 271 do STF Súmula 269 - O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

A propósito, segue o entendimento da jurisprudência: MANDADO DE SEGURANÇA - REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO PROCESSUAL CIVIL - AUTORIDADE COATORA - SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DA FAZENDA - COMPETÊNCIA - GERÊNCIA - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO - LANÇAMENTO FISCAL - LEGITIMIDADE - SÚMULA 266 - NORMA COM EFEITOS CONCRETOS - VEDAÇÃO - INOCORRÊNCIA - ART. 166 - MS - PREJUDICIALIDADE - INEXISTÊNCIA - DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS DIFAL – TEMA 1.093 STF - LEI COMPLEMENTAR SOBRE NORMAS GERAIS - NECESSIDADE - AUSÊNCIA - ILEGALIDADE - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA - ELEMENTOS DA COMPENSAÇÃO - PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - NECESSIDADE – RESTITUIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS - AÇÃO DE COBRANÇA - VIA SUBSTITUTIVA - INADEQUAÇÃO. - O Subsecretário da Receita Estadual é responsável por gerir, avaliar e controlar as atividades relativas à constituição, à cobrança do crédito tributário e à revisão de ofício do lançamento, o que lhe coloca em posição hierárquica superior à do Delegado Fiscal - Comprovada a responsabilidade da Autoridade Coatora pela correção do ato impugnado e também presentes os requisitos necessários a aplicação da teoria da encampação, afasta-se sua alegada ilegitimidade - A Súmula de nº 266 do STF não se aplica ao Mandado de Segurança que controverte lançamento tributário comprovado nos autos - A exigência estabelecida no art. 166, do CTN, se destina ao pleito de restituição de indébito, e não ao Mandado de Segurança impetrado contra exação tributária que recai sobre o Impetrante - A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais (STF) – No Mandado de Segurança em que se objetiva a compensação tributária é indispensável prova pré-constituída que permita avaliação documental imediata dos elementos necessários à compensação, tampouco é substitutivo de ação de cobrança, tampouco comporta decisões com efeitos patrimoniais pretéritos à sua impetração. (TJ-MG - AC: 10000212272892001 MG, Relator: Alice Birchal, Data de Julgamento: 08/02/2022, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/02/2022) Outrossim, ainda que se reconhecesse o Madamus em epígrafe para reaver valores indevidamente recolhidos pelo Fisco Estadual, considerando a natureza da ação mandamental, competia ao impetrante juntar a prova pré-constituída sobre o valor pago e o motivo da ilegalidade da cobrança, o que não foi feito no caso em análise.

Deste modo, CONHEÇO DOS RECURSOS, CONCEDENDO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ E NEGANDO PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO, nos termos da fundamentação lançada, monocraticamente com base no Tema 1.093 do STF, art. 932 do CPC e RJU/PA art. 133.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

P.R.I.C.

Belém (PA), data de registro no sistema.

EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

DESPACHO Considerando a petição Id. 14479722, determino a intimação da parte CINEX INDUSTRIA DO MOBILIÁRIO LTDA, para que comprove o recolhimento do preparo referente a Apelação Adesiva interposta.

Após, encaminhe-se os autos ao Ministério Público de 2º grau para exame e pronunciamento, observadas as formalidades legais.

Após, conclusos.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora TJPA