TJPA - 0802295-44.2022.8.14.0000

Proc. nº 0802295-44.2022.8.14.0000 -25 1ª Turma de Direito Público Comarca de Marabá/Pará Agravo de Instrumento Agravante: Estado do Pará Procuradora: Giulliane Pinheiro Corrêa de Lima Agravado: Manibula Farmácia de Manipulação Ltda - ME Advogado: Addson Lourenço Barbosa Júnior - OAB/GO 45.439 Procuradora de Justiça: Leila Maria Marques de Moraes Relator: Des.

Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

NÃO INCIDÊNCIA.

EMPRESA QUE NÃO PODE SER CLASSIFICADA COMO CONSUMIDORA FINAL DOS INSUMOS QUE ADQUIRE, JÁ QUE REFERIDAS MATÉRIAS-PRIMAS SÃO USADAS EM ETAPA PRODUTIVA PARA CONFECÇÃO DO PRODUTO A SER DISPENSADO AO CLIENTE (CONSUMIDOR FINAL).

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra a decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Marabá (id. 47908577 – autos originários) que, na AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA/EVIDÊNCIA EM CARÁTER LIMINAR (processo nº 0813006-58.2021.8.14.0028) proposta por MANIBULA FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA - ME, deferiu a tutela antecipada nos seguintes termos: Isto posto, DEFIRO A LIMINAR para determinar intimação do Réu, a fim de que, imediatamente após tomar conhecimento desta decisão, se abstenha de exigir do autor o recolhimento do ICMS sobre suas atividades de manipulação de medicamentos, sob pena de multa que fixo no valor de R$ 300,00 (trezentos reais) por cada lançamento que ocorrer no prazo de 60 dias.

Diante da experiência desta magistrada sobre o baixo índice de conciliação em demandas de natureza, racionalizo o procedimento para deixar de designar a audiência de conciliação, por hora, podendo ser essa pautada a qualquer momento, na forma do Código de Processo Civil, art. 139, inciso VI, em conformidade com o Enunciado número 35 da ENFAM.

CITE-SE a parte Ré, preferencialmente por meio eletrônico (art. 246, §§ 1º e 2º, do CPC) para, querendo, apresentar Contestação (art. 355 do CPC), sob as advertências do art. 344 do CPC.

Publique-se.

Intimem-se, inclusive sobre a conexão com as ações acima destacadas.

Em suas razões (id. 8335877), o agravante defendeu que é dever da autora o recolhimento de ICMS sobre as aquisições de insumos para manipulação, sendo necessário o distinguishing na hipótese em face do tema 379 do STF.

Aduziu a constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota baseada na Lei Estadual n° 8.315/2015 até 2022.

Pleiteou a concessão do efeito suspensivo e, ao final, pugnou pelo provimento integral do presente recurso de agravo de instrumento.

Juntou documentos.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Ao receber o presente recurso, indeferi o pedido de efeito suspensivo pleiteado (id. 8501008).

Foram apresentadas contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento no id. 8930003.

A Procuradoria de Justiça, na condição de fiscal da ordem jurídica, eximiu-se de opinar a respeito do mérito recursal por entender inexistente o interesse público que justificasse a sua intervenção (id. 8957192). É o relatório, síntese do necessário.

DECIDO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal e estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do NCPC/2015, conheço o presente recurso de agravo de instrumento e passo a apreciar o mérito nele formulado.

No presente caso, a controvérsia gira em torno de que se é devida, ou não, a cobrança de ICMS sobre as atividades da empresa agravante.

Alega o recorrente que o caso dos autos não se amolda ao tema 379 do STF[1], visto que não se trata de incidência de ICMS sobre a venda de produtos manipulados, mas, sim, sobre incidência na aquisição de insumos.

O conceito de insumo, como já definido pelo STJ[2] em sede de recursos repetitivos, deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

De fato, analisando o CNPJ da empresa agravada, tem-se que há a descrição, como atividade principal, do comércio varejista com manipulação de fórmulas (id. 45822472), sendo possível inferir que a empresa agravada não pode ser classificada como consumidora final dos insumos, pois o insumo é usado em etapa produtiva para confecção do produto a ser dispensado ao cliente (consumidor final).

Assim, entende-se incabível a cobrança de alíquota interestadual de ICMS sobre tais insumos, podendo-se utilizar, mutadis mutandis, o mesmo entendimento do STJ, em sede de recurso repetitivo, no tema 261, senão vejamos: PROCESSO CIVIL.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ARTIGO 543-C, DO CPC.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS.

EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

NÃO INCIDÊNCIA. 1.

As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel.

Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel.

Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel.

Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel.

Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel.

Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel.

Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009.

Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel.

Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel.

Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel.

Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009). 2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS.

Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS). 3.

Recurso especial desprovido.

Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1135489/AL, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 27-02-2020 PUBLIC 28-02-2020) Assim, não sendo contribuinte de ICMS a empresa agravada descabe falar em constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota até 2022, outra tese suscitada pelo agravante.

Desse modo, neste instante processual, não há motivos relevantes que infirmem a decisão agravada, que merece ser mantida na sua integralidade Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de agravo de instrumento.

Publique-se.

Intimem-se.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015 – GP.

Belém – PA, 12 de abril de 2022.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator [1] EMENTA Recurso Extraordinário.

Repercussão geral.

Direito Tributário.

Incidência do ICMS ou do ISS.

Operações mistas.

Critério objetivo.

Definição de serviço em lei complementar.

Medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas, sob encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal.

Subitem 4.07 da lista anexa à LC nº 116/03.

Sujeição ao ISS.

Distinção em relação aos medicamentos de prateleira, ofertados ao público consumidor, os quais estão sujeitos ao ICMS. 1.

A Corte tradicionalmente resolve as ambiguidades entre o ISS e o ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 2.

O critério objetivo pode ser afastado se o legislador complementar definir como tributáveis pelo ISS serviços que, ontologicamente, não são serviços ou sempre que o fornecimento de mercadorias seja de vulto significativo e com efeito cumulativo. 3. À luz dessas diretrizes, incide o ISS (subitem 4.07 da Lista anexa à LC nº 116/06) sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega ao fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor e produzidos por farmácias de manipulação. 4.

Fixação da seguinte tese para o Tema nº 379 da Gestão por temas de repercussão geral: “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda.

Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.” 5.

Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 605552, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020) [2] TRIBUTÁRIO.

PIS E COFINS.

CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS.

NÃO-CUMULATIVIDADE.

CREDITAMENTO.

CONCEITO DE INSUMOS.

DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL.

DESCABIMENTO.

DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA.

RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1.

Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2.

O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3.

Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4.

Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (STJ - REsp: 1221170 PR 2010/0209115-0, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 22/02/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 24/04/2018)