TJPA - 0839261-73.2022.8.14.0301

Processo n. 0839261-73.2022.8.14.0301 Autor: A.

L.

D.

M.

S.

Réu: Nome: UNIMED DE BELEM COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO Endereço: Travessa Curuzu, 2212, Marco, BELéM - PA - CEP: 66085-823 DECISÃO SERVINDO COMO MANDADO R.

H. 1.

Este juízo defere a justiça gratuita em favor da parte Requerente, com fundamento no art. 98, do CPC e Súmula n° 06, do TJE/PA, uma vez que não se vislumbra nos autos elementos que desconstituam a hipossuficiência alegada pela parte. 2.

Dispensa-se o relatório, uma vez que este somente é exigido quando da prolação de sentença, nos termos da inteligência do art. 489, I, do CPC, bem como do regime jurídico das decisões interlocutórias previstas no CPC.

Nos moldes da sistemática do Código de Processo Civil de 2015, a tutela provisória pode se fundamentar na urgência ou na evidência; a tutela provisória de urgência pode ser de natureza cautelar ou satisfativa, a qual pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental (CPC, artigo 294).

Assim dispõe o mencionado dispositivo legal: ‘‘Art. 294.

A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único.

A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental’’.

No caso em apreço, trata-se de tutela provisória de urgência e pleiteada initio litis em ação de procedimento comum, em caráter incidental, que visa garantir a eficácia de um provimento jurisdicional definitivo, evitando-se assim que os efeitos deletérios do transcurso do tempo aniquilem o fundo de direito em debate.

Ainda sobre a tutela de urgência, esta encontra sua previsão legal no art. 300 do Código de Processo Civil.

Tal dispositivo se constitui no regime geral das tutelas de urgência, tendo unificado os pressupostos fundamentais para a sua concessão: ‘‘Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1° Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2°.

A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3º.

A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão’’.

Sobre o requisito da probabilidade do direito, assim ensina Cassio Scapinella Bueno: ‘‘Sobre a palavra “probabilidade” empregada pelo legislador no caput do art. 300, é importante entendê-la como sinônima de qualquer outra que dê a entender que o requerente da tutela provisória se mostra em melhor posição jurídica que a da parte contrária.

Assim, se se lesse no dispositivo plausibilidade do direito, verossimilhança da alegação, fundamento relevante ou a clássica expressão latina fumus boni iuris, isto é, fumaça (no sentido de aparência) do bom direito, apenas para lembrar de alguns referenciais muito conhecidos, o resultado seria o mesmo: o que cabe ao requerente da tutela provisória é demonstrar (e convencer) o magistrado de que tem mais direito que a parte contrária e, nesta perspectiva, que é merecedor da tutela provisória, seja para satisfazê-lo desde logo, seja, quando menos, para assegurá-lo.

Na perspectiva do magistrado, o que ocorre é a formação de cognição sumária acerca da existência daqueles elementos’’ (BUENO, Cassio Scarpinella.

Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 1: teoria geral do direito processual civil: parte geral do código de processo civil. 10. ed. – São Paulo: Saraiva, 2020, edição digital Kindle) (grifou-se).

Relativamente ao requisito do periculum in mora, importantes as lições de Humberto Theodoro Jr.: ‘‘Para obtenção da tutela de urgência, a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela.

E isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo.

O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido.

Ele nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave.

Pretende-se combater os riscos de injustiça ou de dano derivados da espera pela finalização do curso normal do processo.

Há que se demonstrar, portanto, o “perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional” (NCPC, art. 300).

Esse dano corresponde, assim, a uma alteração na situação de fato existente ao tempo do estabelecimento da controvérsia – ou seja, do surgimento da lide – que é ocorrência anterior ao processo.

Não impedir sua consumação comprometerá a efetividade da tutela jurisdicional a que faz jus o litigante’’ (THEODORO JR., Humberto.

Curso de Direito Processual Civil - volume I: Teoria Geral do Direito Processual Civil, Processo de Conhecimento, Procedimento Comum. 59. ed. rev., atual. e ampl.

Rio de Janeiro: Forense, 2018, e-book) (grifou-se).

Apreciando a matéria posta em apreciação, este juízo entende que limitar o procedimento por ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS é abusivo ao consumidor, uma vez que tal rol não é taxativo, mas somente uma referência de cobertura mínima para balizar a atuação do plano de saúde, devendo sempre prevalecer a indicação do médico e a opção pela técnica mais moderna e menos invasiva para tratar o paciente com vistas a garantia do direito à saúde e à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III e 6º, da CF/88), bem como a preservação da função social do contrato de prestação dos serviços de saúde.

No caso em tela, verifica-se pelos documentos acostados que a parte requerente é beneficiária do plano de saúde mantido pela requerida; trouxe à colação a prova da necessidade médica por meio do documento id 58660997 e 58660998, bem como da negativa da operadora do plano de saúde e a resposta do estabelecimento indicado pelo plano de que a ABA não pode ser prestada na forma prescrita (documento id 58661001 e seguintes), o que evidencia a probabilidade do direito em favor da parte requerente e o risco de dano, dado o comprometimento motor do qual a parte autora é portadora, necessitando do tratamento solicitado pelos profissionais que a assistem como garantia da melhoria de sua qualidade de vida e de sua dignidade.

Ressalta-se que, sobre a questão em tela, existe divergência no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

A 4ª Turma do STJ tem entendimento de que o rol de procedimentos da ANS é taxativo, em regra; seguindo este entendimento, referida turma tem reconhecido a inexistência de obrigação das operadoras de plano de saúde de custear os tratamentos em questão: ‘‘PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE.

AGRAVO INTERNO.

ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS.

ATO ESTATAL, DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, COM EXPRESSA PREVISÃO EM LEI, AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO.

GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES.

SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL.

FISIOTERAPIA PELO MÉTODO THERASUIT E/OU PEDIASUIT.A PAR DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA SÃO MÉTODOS DE CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL, SEGUNDO PARECER DO CFM E DO NAT-JUS NACIONAL.

MÉTODO MULTIPROFISSIONAL BOBATH.

INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA QUE DETERMINE O QUE SEJA ESSE MÉTODO E CERTIFICAÇÃO QUE GARANTA A SUA ADEQUADA APLICAÇÃO, CONFORME NOTA TÉCNICA DO NAT-JUS NACIONAL.

MÉTODO CUEVAS MEDEK EXERCISES (CME).

INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO, CERTIFICAÇÃO E ESTUDOS ROBUSTOS COMPROVANDO A SUA EFICÁCIA, À LUZ DE PRECEITOS DE SAÚDE BASEADA EM EVIDÊNCIA - SBE.

VINDICAÇÃO DE IMPOSIÇÃO DESSAS TERAPIAS, PELO JUDICIÁRIO, EM SUPRESSÃO DO PODER REGULADOR DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA COMPETENTE.

MANIFESTA INVIABILIDADE. 1.

Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde.

Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2.

Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -, este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4º, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos. 3.

Como segundo fundamento autônomo, a "Nota Técnica n. 9.666, elaborada pelo NAT-JUS NACIONAL, em 7/8/2020, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, contém conclusão desfavorável ao custeio da terapia de alto custo TheraSuit, pelos seguintes fundamentos: a) "foi verificada a escassez de estudos robustos acerca do tema, destacando uma revisão sistemática com metanálise que evidenciou que o referido efeito do protocolo com o Método Therasuit foi limitado e heterogêneo"; b) "o Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM Nº 14/2018, publicado em maio de 2018 concluiu que as terapias propostas (TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções experimentais.

Com efeito, o art. 10º, incisos I, V, IX, da Lei n. 9.656/1998, expressamente exclui da relação contratual a cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e tratamentos não reconhecidos pelas autoridades competentes.

No mesmo diapasão, propugna o Enunciado de Saúde Suplementar n. 26 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ ser lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental' (AgInt no AREsp 1497534/SP, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 23/10/2020)" (AgInt no AREsp 1627735/SP, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021). 4.

No tocante ao tratamento multiprofissional pelo método Bobath, a Nota Técnica n. 29.219, também elaborada pelo NAT-JUS NACIONAL/ Hospital Albert Einstein, em 18/3/2021, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, contém conclusão desfavorável ao custeio dessa terapia, pelas seguintes razões: a) "encontramos apenas um estudo, publicado em 1981, que avaliou a aplicação do método Bobath em 12 crianças, comparando com 10 crianças tratadas com o método Vojta constituindo grupo controle.

Não foram observadas diferenças significativas e, devido às inúmeras falhas metodológicas, os próprios autores concluem que mais estudos seriam necessários"; b) "Encontramos revisões sistemáticas que avaliaram diversas técnicas de fisioterapia para reabilitação de crianças com paralisia cerebral e em nenhuma delas foram encontrados ensaios clínicos avaliando o método de Bobath.

Ademais, essas revisões concluem que a maioria dos estudos apresentam descrições incompletas sobre as intervenções e apresentam limitações metodológicas"; c) há "falta de evidências científicas que sustentem a superioridade dessa abordagem específica em relação às demais formas de reabilitação; d) "mesmo que existisse evidência de superioridade, não há regulamentação específica que determine o que seja esse método nem certificação que garanta a sua adequada aplicação"; e) não há elementos técnicos para sustentar a presente solicitação (terapias baseadas no método de Bobath). 5.

Quanto ao Método Cuevas Medek Exercises (CME), a Nota Técnica n. 49.095, elaborada pelo NAT-JUS/PR, em 12/10/2021, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, conclui que não há evidência científica a justificar a sua prescrição e que: a) "Considerando os efeitos do Método CME, as evidências científicas são restritas, com um número extremamente limitado de artigos publicados (pesquisas realizadas nas principais bases de dados MEDLINE via PubMed,SciELO e LILACS)"; b) "A ABRAFIN (ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE FISIOTERAPIA NEUROFUNCIONAL) emitiu parecer em que " não pode afirmar que o Método possa resultar em efeitos superiores, semelhantes ou inferiores aos demais recursos cinesioterapêuticos da área de fisioterapia neurofuncional na criança e na adolescência." No mesmo diapasão, é a também recente nota técnica n. 48.074, elaborada pelo NAT-JUS/RS, em 13/10/2021, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, com conclusão desfavorável, assentando que "as poucas evidências científicas até o presente momento, em relação ao método Cuevas Medeck, são de pouca consistência científica, não se podendo chegar a conclusão sobre real eficácia e não há estudos comparativos com as terapias ditas padrão". 6. "Cumpre ao Poder Judiciário evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais participantes dos planos individuais e coletivos de saúde [...] (DRESCH, Renato Luís.

As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas.

Revista de Direito da Saúde Suplementar.

São Paulo: Quartier Latin.

Ed. n. 1, 2017, p. 122-126).

Com efeito, o magistrado deve levar em consideração que o próprio Judiciário pode afetar claramente os custos das atividades, caso não aprecie detidamente todas as razões e os fatos das causas trazidas ao Estado-juiz.

Muito embora seja certo que há uma vinculação de todas as relações contratuais à função social, 'não se pode confundir a função social do contrato com a justiça social a ser implementada pelo Estado através de políticas públicas' (TIMM, Luciano Benetti.

O novo direito civil: ensaios sobre o mercado, a reprivatização do direito civil e a privatização do direito público.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 113-125)" (AgInt no REsp 1879645/SP, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021). 7.

Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1931919/SP, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021)’’ A 3ª Turma do STJ perfilha entendimento oposto ao da 4ª Turma, tendo decidido que o rol da ANS é exemplificativo e reconhecido a obrigação de custeio dos tratamentos necessários para a melhoria da condição de saúde do consumidor e indicados pelo médico que assiste o paciente.

Traz-se à colação julgado exarado em caso concreto de TheraSuit, que inclusive menciona a existência de divergência no âmbito do STJ: ‘‘RECURSO ESPECIAL Nº 1956098 - SP (2021/0265075-2) DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A, fundamentado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional.

Recurso especial interposto em: 18/03/2021.

Concluso ao gabinete em: 30/08/2021.

Ação: cominatória, cumulada com compensação por danos morais, ajuizada por M C F S S (MENOR), em face da recorrente, em razão de negativa de custeio do tratamento multidisciplinar com fisioterapia pelo método Therasuit, prescrito para o tratamento da menor beneficiária portadora de encefalopatia crônica não evolutiva, bem como em razão da limitação do número de sessões de psicoterapia por ano.

Sentença: julgou parcialmente procedente o pedido para determinar o custeio do tratamento, sem limites de sessões anuais.

Julgou improcedente o pedido de compensação por danos morais.

Acórdão: deu provimento à apelação interposta pela recorrida, para condenar a recorrente a compensar o dano moral sofrido no importe de R$ 30.000,00, e negou provimento à apelação interposta pela recorrente, nos termos da seguinte ementa: PLANO DE SAÚDE - Negativa de cobertura para fisioterapia motora com o método Therasuit - Paciente portadora de encefalopatia crônica - Abusividade configurada - Se o tratamento de fisioterapia possui cobertura contratual, a operadora do plano de saúde deve disponibilizar todas as técnicas possíveis, incumbindo apenas ao médico eleger uma em detrimento de outra, de acordo com as peculiaridades de cada paciente - Reconhecida a obrigação da ré de custear a fisioterapia motora com o método Therasuit, sem limite de sessões, mediante disponibilização de rede credenciada apta ou mediante reembolso integral - Danos morais configurados - Indenização devida - DOS RECURSOS, PROVIDO O DOS AUTORES E NÃO PROVIDO O DA RÉ.

Embargos de Declaração: opostos pela recorrente, foram rejeitados.

Recurso especial: alega violação dos arts. 10, § 4º, e 12, VI, da Lei 9.656/98, 51, IV, do CDC, e 186, 188, I, 927 e 944, parágrafo único, do CC, bem como dissídio jurisprudencial.

Afirma a taxatividade do rol da ANS quanto ao limite de sessões por ano, bem como a inexistência de previsão no referido rol quanto a cobertura de fisioterapia pelo método Therasuit.

Insurge-se contra a caracterização do dano moral, alegando, ainda, a exorbitância de seu valor.

Parecer do MPF: da lavra do I.

Subprocurador-Geral ANTONIO CARLOS ALPINO BIGONHA, opina pelo não conhecimento do recurso especial.

RELATADO O PROCESSO, DECIDE-SE. - Do julgamento: CPC/15. - Do reexame de fatos e provas O TJ/SP ao analisar o recurso interposto pela recorrente, concluiu que havia cobertura para fisioterapia e que não se verificava no contrato ou no rol da ANS qualquer restrição em relação à abordagem a ser adotada no procedimento determinado pelo médico(e-STJ fls. 573).

Desse modo, alterar o decidido no acórdão impugnado, quanto ao ponto, exige o reexame de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial pela Súmula 7/STJ. - Da natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS e da impossibilidade de limitação do número de sessões de psicoterapia a serem custeadas pela operadora de plano de saúde Alega a recorrente a legalidade da conduta da operadora do plano de saúde ao estabelecer limite de sessões de terapia, em razão de se estar observando o rol de coberturas obrigatórios da ANS, o qual seria taxativo.

Com efeito, não se desconhece que há, no âmbito da Quarta Turma, recente julgado no sentido de que o rol de procedimentos e eventos em saúde tem natureza taxativa, o que autoriza as operadoras a negarem a cobertura quando o tratamento prescrito está fora das hipóteses nele previstas (REsp 1.733.013/PR, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020); no entanto, a Terceira Turma mantém a orientação firmada há muito nesta Corte no sentido de que a natureza do referido rol é meramente exemplificativa e, por isso, reputa abusiva a recusa de custeio do tratamento de doença coberta pelo contrato.

Citam-se, por oportuno: AgInt no REsp 1.682.692/RO, Quarta Turma, julgado em 21/11/2019, DJe 06/12/2019; AgInt no AREsp 919.368/SP, Quarta Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 07/11/2016; AgRg no AREsp 708.082/DF, Terceira Turma, julgado em 16/02/2016, DJe de 26/02/2016.

Por sinal, na sessão de 03/02/2021, esse entendimento foi reafirmado, à unanimidade, pela Terceira Turma, estando o acórdão ementado nos seguintes termos: RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR.

CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE.

AMPLITUDE DE COBERTURA.

ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS.

NATUREZA EXEMPLIFICATIVA.

LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES DE TERAPIA OCUPACIONAL.

ABUSIVIDADE.

JULGAMENTO: CPC/15. 1.

Ação de obrigação de fazer e de pagar ajuizada em 16/05/2017, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 27/09/2018 e atribuído ao gabinete em 18/09/2019. 2.

O propósito recursal é dizer sobre a obrigação de a operadora de plano de saúde custear integralmente o tratamento de terapia ocupacional, sem limitar o número e a periodicidade das sessões indicadas na prescrição médica. 3.

Nos termos do § 4º do art. 10 da Lei 9.656/1998, a amplitude da cobertura assistencial médico-hospitalar e ambulatorial, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, é regulamentada pela ANS, a quem compete a elaboração do rol de procedimentos e eventos para a promoção à saúde, a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde – CID, da Organização Mundial de Saúde – OMS, respeitadas as segmentações assistenciais contratadas. 4.

O Plenário do STF reafirmou, no julgamento da ADI 2.095/RS (julgado em 11/10/2019, DJe de 26/11/2019), que "o poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência", razão pela qual os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis especiais, devem ter conformidade com a CF/1988 e o CDC, não lhe cabendo inovar a ordem jurídica. 5.

Conquanto o art. 35-G da Lei 9.656/1998 imponha a aplicação subsidiária da lei consumerista aos contratos celebrados entre usuários e operadoras de plano de saúde, a doutrina especializada defende a sua aplicação complementar àquela lei especial, em diálogo das fontes, considerando que o CDC é norma principiológica e com raiz constitucional, orientação essa que se justifica ainda mais diante da natureza de adesão do contrato de plano de saúde e que se confirma, no âmbito jurisdicional, com a edição da súmula 608 pelo STJ. 6.

Quando o legislador transfere para a ANS a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (art. 10, § 4º, da Lei 9.656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando, assim, a própria finalidade do contrato. 7.

O que se infere da leitura da Lei 9.656/1998 é que o plano-referência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento contratado pelo consumidor e excepcionadas apenas as hipóteses previstas nos incisos do art. 10, de modo que qualquer norma infralegal que a restrinja mostra-se abusiva e, portanto, ilegal, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada. 8.

O rol de procedimentos e eventos em saúde (atualmente incluído na Resolução ANS 428/2017) é, de fato, importante instrumento de orientação para o consumidor em relação ao mínimo que lhe deve ser oferecido pelas operadoras de plano de saúde, mas não pode representar a delimitação taxativa da cobertura assistencial mínima, na medida em que o contrato não se esgota em si próprio ou naquele ato normativo, mas é regido pela legislação especial e, sobretudo, pela legislação consumerista, com a ressalva feita aos contratos de autogestão. 9.

Sob o prisma do CDC, não há como exigir do consumidor, no momento em que decide aderir ao plano de saúde, o conhecimento acerca de todos os procedimentos que estão – e dos que não estão – incluídos no contrato firmado com a operadora do plano de saúde, inclusive porque o rol elaborado pela ANS apresenta linguagem técnico-científica, absolutamente ininteligível para o leigo.

Igualmente, não se pode admitir que mero regulamento estipule, em desfavor do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento prescrito para doença listada na CID, por se tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência à saúde. 10.

No atendimento ao dever de informação, deve o consumidor ser clara, suficiente e expressamente esclarecido sobre os eventos e procedimentos não cobertos em cada segmentação assistencial (ambulatorial, hospitalar – com ou sem obstetrícia – e odontológico), como também sobre as opções de rede credenciada de atendimento, segundo as diversas categorias de plano de saúde oferecidas pela operadora; sobre os diferentes tipos de contratação (individual/familiar, coletivo por adesão ou coletivo empresarial), de área de abrangência (municipal, grupo de municípios, estadual, grupo de estados e nacional) e de acomodação (quarto particular ou enfermaria), bem como sobre as possibilidades de coparticipação ou franquia e de pré ou pós-pagamento, porque são essas as informações que o consumidor tem condições de avaliar para eleger o contrato a que pretende aderir. 11.

Não é razoável impor ao consumidor que, no ato da contratação, avalie os quase 3.000 procedimentos elencados no Anexo I da Resolução ANS 428/2017, a fim de decidir, no momento de eleger e aderir ao contrato, sobre as possíveis alternativas de tratamento para as eventuais enfermidades que possam vir a acometê-lo. 12.

Para defender a natureza taxativa do rol de procedimentos e eventos em saúde, a ANS considera a incerteza sobre os riscos assumidos pela operadora de plano de saúde, mas desconsidera que tal solução implica a transferência dessa mesma incerteza para o consumidor, sobre o qual passam a recair os riscos que ele, diferentemente do fornecedor, não tem condições de antever e contra os quais acredita, legitimamente, estar protegido, porque relacionados ao interesse legítimo assegurado pelo contrato. 13.

A qualificação do rol de procedimentos e eventos em saúde como de natureza taxativa demanda do consumidor um conhecimento que ele, por sua condição de vulnerabilidade, não possui nem pode ser obrigado a possuir; cria um impedimento inaceitável de acesso do consumidor às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que venham a surgir; e ainda lhe impõe o ônus de suportar as consequências de sua escolha desinformada ou mal informada, dentre as quais, eventualmente, pode estar a de assumir o risco à sua saúde ou à própria vida. 14. É forçoso concluir que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS tem natureza meramente exemplificativa, porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo. 15.

Hipótese em que a circunstância de o rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecer um número mínimo de sessões de terapia ocupacional de cobertura obrigatória, ao arrepio da lei, não é apta a autorizar a operadora a recusar o custeio das sessões que ultrapassam o limite previsto.

Precedente do STF e do STJ. 16.

Recurso especial conhecido e desprovido, com majoração de honorários.

Destacam-se, ainda, diversas decisões monocráticas exaradas pelos Ministros da Terceira Turma nessa mesma linha, confirmadas pelo colegiado em julgamento de agravo interno: REsp 1.846.108/SP, julgado em 02/02/2021, DJe 05/02/2021, AgInt no REsp 1.883.066/SP, julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020; AgInt no REsp 1.885.275/SP, julgado em 30/11/2020, DJe de 04/12/2020; AgInt no REsp 1.888.199/SP, julgado em 11/11/2020, DJe de 16/11/2020; AgInt no REsp 1.876.976/SP, julgado em 26/10/2020, DJe de 29/10/2020; AgInt no REsp 1.874.078/PE, julgado em 26/10/2020, DJe de 29/10/2020; AgInt no REsp 1.876.786/SP, julgado em 19/10/2020, DJe de 22/10/2020; AgInt no REsp 1.883.066/SP, julgado em 19/10/2020, DJe de 26/10/2020; AgInt no REsp 1.829.583/SP, julgado em 22/6/2020, DJe de 26/6/2020.

Desse modo, verifica-se que o acórdão recorrido está em harmonia com a orientação da Terceira Turma no sentido de que "é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor" (AgInt no AREsp 1.553.980/MS, julgado em 09/12/2019, DJe de 12/12/2019; AgInt no REsp 1.883.066/SP, julgado em 19/10/2020, DJe de 26/10/2020; AgRg no AREsp 708.082/DF, julgado em 16/2/2016, DJe de 26/2/2016).

A partir da conclusão quanto à natureza exemplificativa do rol de procedimentos e eventos em saúde, infere-se que a circunstância de nele se estabelecer um número mínimo de sessões de cobertura obrigatória, ao arrepio da lei, não é apta a autorizar a operadora a recusar o custeio das sessões que ultrapassam o limite previsto.

Nessa toada, importante reafirmar, na espécie, o entendimento há muito pacificado nesta Corte de que "há abusividade na cláusula contratual ou em ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de tratamento de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, da Lei 8.078/1990)" (REsp 1.642.255/MS, Terceira Turma, julgado em 17/04/2018, DJe de 20/04/2018; AgInt no AREsp 1.626.988/SP, Terceira Turma, julgado em 24/08/2020, DJe de 27/08/2020; AgInt no AREsp 1.603.974/RJ, Quarta Turma, julgado em 24/08/2020, DJe de 15/09/2020).

Da leitura dos trechos destacados do acórdão recorrido, verifica-se a decisão proferida pelo Tribunal local não destoa da jurisprudência desta Terceira Turma do STJ. - Da Súmula 568/STJ As duas Turmas de Direito Privado do STJ entendem que a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, quando agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário (AgInt no AREsp 1.106.509/RJ, 3ª Turma, DJe de 09/10/2017; AgInt no REsp 1.647.519/CE, 4ª Turma, Dje de 13/10/2017; e REsp 1721705/SP, 3ª Turma, DJe de 06/09/2018).

Dessa forma, diante da consonância com o entendimento dominante sobre o tema nesta Corte, aplica-se a Súmula 568/STJ quanto a caracterização do dano moral.

Ademais, frise-se que o STJ apenas toma os fatos conforme delineados pelo Tribunal de origem, de maneira que incursão nesta seara implicaria ofensa ao referido óbice da Súmula 7 do STJ.

Quanto ao valor estabelecido para compensar o dano moral, na hipótese, foram fixados R$ 30.000,00 (trinta mil reais) em razão da "privação de tratamento indispensável para o desenvolvimento de uma criança diagnosticada com encefalopatia crônica agrava o sofrimento inerente à patologia, gerando frustração e sentimento de desamparo" (e-STJ, fls. 575), conforme consignado no acórdão recorrido.

Com efeito, quanto ao valor arbitrado a título de danos morais, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a sua modificação somente é permitida quando a quantia estipulada for irrisória ou exagerada, o que não está caracterizado neste processo.

Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp 1894491/SP, 3ª Turma, DJe 22/04/2021; AgInt no AREsp 1493041/SP, 3ª Turma DJe 29/10/2020; AgInt no AREsp 1787962/SP, 4ª Turma, DJe 16/04/2021; AgInt no AREsp 1725002/PE, 4ª Turma, DJe 23/04/2021.

Forte nessas razões, com fundamento no art. 932, III e IV, "a", do CPC/2015, bem como na Súmula 568/STJ, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO.

Deixo de majorar os honorários fixados anteriormente, porquanto já atingido o limite previsto no art. 85, § 2º, do CPC/15.

Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar sua condenação às penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/15.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 19 de novembro de 2021.

MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora (Ministra NANCY ANDRIGHI, 25/11/2021) (grifou-se)’’ Enquanto não dirimida a divergência por meio de recurso repetitivo, este juízo entende que o rol da ANS é exemplificativo, devendo o plano de saúde custear todos os tratamentos necessários para o devido amparo da condição de enfermidade que o consumidor vivencia, com vistas a resguadar a função social do contrato firmado entre as partes e o direito à saúde do consumidor.

Quando o legislador transfere para a ANS a função de definir a amplitude das coberturas assistenciais (art. 10, § 4º, da Lei 9.656/1998), não cabe a referida autarquia, a pretexto de fazer a regulação da matéria por ato infralegal, criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando e esvaziando a própria finalidade do contrato.

O rol de procedimentos e eventos em saúde é instrumento de orientação para o consumidor em relação ao mínimo que lhe deve ser oferecido pelas operadoras de plano de saúde, sob pena de violação da função social do contrato; não pode representar, contudo, a delimitação taxativa da cobertura assistencial mínima, na medida em que o contrato não se esgota em si próprio ou naquele ato normativo, mas é regido pela legislação especial e, sobretudo, pela legislação consumerista, excetuados os contratos de autogestão.

Não se pode admitir que mero regulamento estipule, em desfavor do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento prescrito para doença listada na CID, por se tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência à saúde.

Conforme a Ministra Nancy Andrighi ressaltou na decisão acima transcrita, entendendo-se o rol da ANS como taxativo, a consequencia inevitável é que se exija que o consumidor tenha um conhecimento que ele, por sua condição de vulnerabilidade, não possui, nem pode ser obrigado a possuir; cria-se um impedimento inaceitável de acesso do consumidor às diversas modalidades de tratamento das enfermidades cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que venham a surgir; e ainda lhe impõe o ônus de suportar as consequências de sua escolha desinformada ou mal informada, dentre as quais, eventualmente, pode estar a de assumir o risco à sua saúde ou à própria vida.

A obrigação de planos de saúde de custear integralmente as despesas do tratamento para enfermidade coberta pelo contrato é uma decorrência lógica da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares (drittwirkung, como é conhecida no Direito alemão).

Explica-se: sendo o contrato de plano de saúde regido pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), a proteção do direito à saúde tem de ser feita nos termos de mencionada norma consumerista, de modo que o referido direito fundamental não pode restar esvaziado em sua tutela adequada seja pela negativa de cobertura do plano sob o argumento de ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS ou outro motivo relacionado à dinâmica da prestação do serviço de saúde que esteja inserida no risco do empreendimento da atividade da operadora.

Não custear o tratamento necessário segundo as prescrições médicas significaria negar a própria essência do tratamento, desvirtuando a finalidade do contrato de assistência à saúde, o que viola a boa-fé contratual (artigo 4º, III, do CDC).

Considerando que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, nos termos do art. 5°, §1°, da Constituição Federal de 1988 e, tendo a proteção do direito fundamental à saúde por meio dos planos de saúde sido mediada pela concretização infraconstitucional do legislador através do Código de Defesa do Consumidor, bem como da Lei dos Planos de Saúde (Lei nº 9.656/1998), a obrigação de custeio integral do tratamento necessário é obrigação que se impõe a empresa operadora do plano privado de saúde como decorrência do imperativo de tutela do direito à saúde nos moldes da referida norma consumerista e legislação aplicável, bem como da proibição de insuficiência de proteção do referido direito fundamental, na medida em que a negativa do plano de saúde em custear o tratamento de forma integral ou opor impedimentos e/ou embaraços de ordem administrativa, interna corporis da empresa prestadora do serviço, importaria na ausência de proteção do núcleo essencial do direito à saúde, que o contrato firmado entre as partes visa resguardar.

No que se refere a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, as categorias dogmáticas do imperativo de tutela do direito fundamental, bem como da proibição de insuficiência do referido direito fundamental foram cunhadas por Claus-Wilhelm Canaris em sua obra ‘‘Direitos Fundamentais e Direito Privado’’ (CANARIS, Claus-Wilhelm.

Direitos Fundamentais e Direito Privado.

Coimbra: Almedina, 2013, p. 91-128).

Sobre a dimensão do imperativo de tutela em relação a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, assim ensina Canaris: ‘‘A função dos direitos fundamentais de imperativo de tutela também se aplica, em princípio, em relação à auto-vinculação por contrato.

Ela tem aqui relevância especial, por um lado, se, pelo seu carácter pessoalíssimo, o bem protegido por direitos fundamentais, cujo exercício é contratualmente limitado, não estiver de todo à disposição do seu titular, ou se, pelo seu conteúdo fortemente pessoal, for especialmente sensível em relação a uma vinculação jurídica, e,

por outro lado, se as possibilidades fácticas de livre decisão de uma das partes contraentes estiverem significativamente afectadas (v.

IV, 3, e, aa = pp. 71 e ss).

O facto de problemas deste tipo serem, em regra, resolvidos de modo puramente privatístico não impede a sua dimensão jurídico-constitucional, em caso de descida abaixo do mínimo de protecção imposto pelos direitos fundamentais, não devendo excluir-se, à partida, a possibilidade de uma queixa constitucional’’ (Op cit., p. 134-135) (grifou-se).

E em outro trecho: ‘‘Como factores que fundamentam o dever, há que considerar aqui, sobretudo, a ilicitude da intervenção, por um sujeito de direito privado, no bem garantido pelo direito fundamental, a sua colocação em perigo por um sujeito de direito privado, bem como a dependência (falta de alternativa) do titular do direito fundamental, no exercício do direito fundamental em questão, da colaboração ou da tolerância de outros particulares (v.

VI, 2, b = pp. 106 e ss.).

Critérios essenciais são, ainda, o nível e o tipo de direito fundamental a proteger, a gravidade da intervenção que se ameaça e a intensidade da colocação em perigo, as possibilidades do titular quanto a uma auto-protecção eficaz, bem como o peso de interesses e direitos fundamentais contrapostos; estes funcionam conjuntamente sob a forma de proposições comparativas, com estrutura do tipo “quanto mais e quanto mais forte tanto mais”, ao modo de um “sistema móvel” no sentido de Wilburg (v.

VI, 2, c = pp. 112 e ss.)’’ (Op cit., p.137-138) (grifou-se).

A respeito da proibição de insuficiência de proteção dos direitos fundamentais nas relações privadas, Canaris doutrina nos seguintes termos: ‘‘A proibição da insuficiência não coincide com o dever de protecção, mas tem, antes, uma função autônoma relativamente a este.

Pois trata-se de dois percursos argumentativos distintos, pelos quais, em primeiro lugar, se controla se existe, de todo, um dever de protecção, e, depois, em que termos deve este ser realizado pelo direito ordinário sem descer abaixo do mínimo de protecção jurídico-constitucionalmente exigido.

No controlo da insuficiência trata-se, por conseguinte, de garantir que a protecção satisfaça as exigências mínimas na sua eficiência, e que bens jurídicos e interesses contrapostos não são sobre-avaliados (v.

VI, 3, b, bb = pp. 122 e ss.)’’ (Op cit., p. 138-139) (grifou-se).

No Direito brasileiro, sobre a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, importantes os seguintes ensinamentos de Luis Roberto Barroso, Ministro do Supremo Tribunal Federal: ‘‘‘Ontem os Códigos; hoje as Constituições.

A revanche da Grécia contra Roma’.

A fase atual é marcada pela passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico, de onde passa a atuar como o filtro axiológico pelo qual se deve ler o direito civil. É nesse ambiente que se dá a virada axiológica do direito civil, tanto pela vinda de normas de direito civil para a Constituição como, sobretudo, pela ida da Constituição para a interpretação do direito civil, impondo um novo conjunto de valores e princípios, que incluem: (i) a função social da propriedade e do contrato; (ii) a proteção do consumidor, com o reconhecimento de sua vulnerabilidade; (iii) a igualdade entre os cônjuges; (iv) a igualdade entre os filhos; (v) a boa-fé objetiva; (vi) o efetivo equilíbrio contratual.

O direito de família, especialmente, passa por uma revolução, com destaque para a afetividade em prejuízo de concepções puramente formais ou patrimoniais.

Passa-se a reconhecer uma pluralidade de formas de constituição da família: (i) casamento; (ii) união estável; (iii) famílias monoparentais; (iv) união homoafetiva’’.

E em outro trecho: ‘‘O ponto de vista da aplicabilidade direta e imediata afigura-se mais adequado para a realidade brasileira e tem prevalecido na doutrina e na jurisprudência.

Na ponderação a ser empreendida, como na ponderação em geral, deverão ser levados em conta os elementos do caso concreto.

Para essa específica ponderação entre autonomia da vontade versus outro direito fundamental, merecem relevo os seguintes fatores: a) a igualdade ou desigualdade material entre as partes (e.g., se uma multinacional renuncia contratualmente a um direito, tal situação é diversa daquela em que um trabalhador humilde faça o mesmo); b) a manifesta injustiça ou falta de razoabilidade do critério adotado (e.g., escola que não admite filhos de pais divorciados); c) preferência para valores existenciais sobre os patrimoniais; d) risco para a dignidade da pessoa humana (e.g., ninguém pode sujeitar-se a sanções corporais) (BARROSO, Luís Roberto.

Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2020, e-book) (grifou-se).

Sobre o tema, no Supremo Tribunal Federal, confiram-se as seguintes decisões: no RE 161243/DF, DJ 17/12/1999, Rel.

Min.

Sidney Sanches, considerou-se inconstitucional a política trabalhista de uma companhia aérea que previa direitos diferentes para os empregados nacionais e estrangeiros, por ofensa ao princípio constitucional da igualdade; No RE 158215/RS, DJ 07/06/1996, Rel.

Min.

Marco Aurélio, assegurou-se que o princípio do devido processo legal também se aplica às associações privadas, cujos membros não podem ser expulsos sem a observância de um processo justo; ainda mais recente, o RE 201.819-8, Rel.

Min.

Gilmar Mendes.

Considerando que os direitos fundamentais possuem eficácia na relação entre particulares, tem-se como consequência que os direitos fundamentais excluem alguns conteúdos como constitucionalmente impossíveis e exigem alguns conteúdos como constitucionalmente necessários, o que se aplica para todos os modos de produção normativa de integrantes do ordenamento jurídico, inclusive na autovinculação por meio do contrato.

Dentro desta perspectiva da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, o controle jurisdicional dos pactos firmados entre particulares levará em consideração que, a partir dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal, também devem ser excluídos da avença privada alguns conteúdos como constitucionalmente impossíveis (ex: cláusulas abusivas e limitativas de direitos essenciais a natureza do contrato, etc.), bem como se exigem como parte da dinâmica do contrato firmado alguns conteúdos como constitucionalmente necessários (ex: a garantia da suficiência/eficiência de proteção dos direitos que o contrato visa resguardar dentro de sua função social e a observância do caráter sinalagmático do contrato e a equivalência e comutatividade das obrigações/prestações nele estabelecidas numa relação de risco-proveito, isto é, sob a ótica da ponderação entre a lucratividade versus o risco que o prestador de serviço/empreendedor da atividade econômica assumiu ao fornecer produtos/serviços no mercado amplo de consumo).

Neste sentido, são os ensinamentos de Robert Alexy sobre a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas: ‘‘A irradiação das normas de direitos fundamentais a todos os ramos do direito, um de cujos aspectos mais problemáticos - os efeitos perante terceiros ou efeitos horizontais - acabou de ser analisado, tem amplas conseqüências na natureza do sistema jurídico.

Três dessas conseqüências têm significado especial.

A primeira é a limitação dos possíveis conteúdos do direito ordinário.

Embora a constituição, enquanto constituição mista material procedimental, não determine todo o conteúdo do direito ordinário, os direitos fundamentais excluem alguns conteúdos como constitucionalmente impossíveis e exigem alguns conteúdos como constitucionalmente necessários.

Isso vale para todos os procedimentos ele criação cio direito existentes no sistema jurídico, isto é, também para a competência privada para estabelecer obrigações jurídicas por meio de contratos, necessária do ponto de vista dos direitos fundamentais.

Assim, em virtude da vigência das normas de direitos fundamentais, o sistema jurídico tem a natureza de um sistema jurídico substancialmente determinado por meio da Constituição’’ (ALEXY, Robert.

Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ed. 4ª tiragem.

São Paulo: Malheiros Editores, 2015, p. 543).

Escrevendo à luz do Direito alemão, Bodo Pieroth e Bernhard Schlink alertam sobre a necessidade de observância dos direitos fundamentais quando da aplicação do Direito Privado pelo juiz aos casos que lhe são submetidos à apreciação, sob pena de, não o fazendo, incorrer-se em violação ao direito constitucional objetivo: ‘‘É certo que o efeito mediato para terceiros, o de irradiação dos direitos fundamentais, é deduzido pelo BVerfG [Bundesverfassungsgericht: Tribunal Constitucional Federal da Alemanha] da sua importância jurídico-objetiva (cf. n.m. 94 e s.); mas este juntou-lhe, desde o princípio, simultaneamente, efeitos jurídico-subjetivos (cf. n.m. 99): se o juiz não considerar a influência do direito constitucional sobre as normas de direito civil, “viola não só o direito constitucional objetivo ao menosprezar o conteúdo da norma jurídico-fundamental (como norma objetiva), mas, através da sua sentença, viola, antes de mais, na sua qualidade de ente do poder público, o direito fundamental, a cuja observância o cidadão tem direito jurídico-constitucional também pelo poder judicial” (PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard.

Direitos Fundamentais. 2ed.

São Paulo: Saraiva, 2019, p. 114) (grifou-se).

De forma clássica e primordial, os direitos fundamentais são aplicáveis na relação entre o indivíduo e o Estado, sendo tais direitos verdadeiras limitações ao arbítrio e ao exercício do poder estatal; é uma relação jurídica em que o titular do direito fundamental, qual seja o indivíduo, exerce-o contra um não-titular do direito, o Estado.

Nas relações entre particulares, a problemática ganha um relevo diferenciado na medida em que ambos os particulares envolvidos na relação jurídica apreciada pelo Poder Judiciário são titulares de direitos fundamentais.

Escrevendo sob a ótica do Direito brasileiro, relativamente a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, o professor Ingo Wolgang Sarlet aponta a necessidade de se distinguir duas situações: uma, em que os indivíduos da relação jurídica apresentam uma certa igualdade entre si; outra, na qual o indivíduo se encontra em uma relação manifestamente desigual em face de outro particular.

Exemplos dessa última condição, são aquelas em que o indivíduo se encontra em face de um poder social, em face de relações desiguais de poder, tal como as relações trabalhistas e as de índole consumerista; em tais situações manifestamente desiguais, em relações desiguais de poder, há uma similaridade das relações entre os indivíduos e o Poder Público, uma relação de sujeição, portanto.

Nas palavras do citado professor: ‘‘No âmbito da literatura jurídica destacam-se duas constelações distintas, no que tange aos destinatários da vinculação dos direitos fundamentais na esfera privada, quais sejam, as relações (manifestamente desiguais) que se estabelecem entre o indivíduo e os detentores de poder social, bem como as relações entre os particulares em geral, caracterizadas por virtual igualdade, já que situadas fora das relações de poder.

Precisamente no que diz com a primeira alternativa, constata-se a existência de relativo consenso a respeito da possibilidade de se transportarem diretamente os princípios relativos à eficácia vinculante dos direitos fundamentais para a esfera privada, já que se cuida induvidosamente de relações desiguais de poder, similares às que se estabelecem entre os particulares e os Poderes públicos.

Relativamente à intensidade, sustenta a doutrina majoritária que a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais – em se tratando de detentores de poder social – será também equivalente à que se verifica no caso dos órgãos estatais.

Pelo contrário, quando se trata de relações igualitárias, o problema não se revela de fácil solução, registrando-se acentuada controvérsia nesta seara’’ (SARLET, Ingo Wolfgang.

A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ed.

Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 389) (grifou-se).

Prossegue o autor: ‘‘Todavia, aspectos há a respeito dos quais é possível detectar certo consenso.

Assim, reconhece-se, no âmbito da perspectiva jurídico-objetiva dos direitos fundamentais, que todos, Estado e particulares, se encontram a estes vinculados por um dever geral de respeito, situação que costuma ser identificada com uma eficácia externa dos direitos fundamentais, na qual os particulares assumem a posição de terceiros relativamente à relação indivíduo-poder, na qual está em jogo determinado direito fundamental.

Fora das relações indivíduo-poder, isto é, quando se trata de particulares em condições de relativa igualdade, deverá, em regra (segundo os defensores desta concepção), prevalecer o princípio da liberdade, aceitando-se uma eficácia direta dos direitos fundamentais na esfera privada apenas nos casos em que a dignidade da pessoa humana estiver sob ameaça ou diante de uma ingerência indevida na esfera da intimidade pessoal.

Não é demais lembrar que, no concernente aos limites da autonomia privada, a incidência direta da dignidade da pessoa humana nas relações entre particulares atua também como fundamento de uma proteção da pessoa contra si mesma, já que a ninguém é facultada a possibilidade de usar de sua liberdade para violar a própria dignidade, de tal sorte que a dignidade da pessoa assume a condição de limite material à renúncia e autolimitação de direitos fundamentais (pelo menos no que diz com o respectivo conteúdo em dignidade de cada direito especificamente considerado) (SARLET, Op cit., p. 389-390).

Tomando-se em conta a diferenciação acima procedida por Ingo Sarlet, percebe-se o caso ora em apreciação veicula uma relação em que há manifesta desigualdade entre os particulares envolvidos, uma relação de desigualdade de poder entre os sujeitos de direito, de modo que a aplicabilidade e proteção dos direitos fundamentais no caso em tela se dá de forma análoga ao que o indivíduo experimenta em face do Poder Público, aplicando-se as acima referidas categorias dogmáticas do imperativo de tutela do direito fundamental, bem como da proibição de insuficiência de proteção.

O Estado-juiz tem o dever de proteger o indivíduo contra violações de direitos fundamentais praticadas por outro indivíduo para preservar a incolumidade dos bens jurídicos que são essenciais a pessoa humana, de modo que, considerando que ambas as partes são titulares de direitos fundamentais, não raro o órgão jurisdicional necessitará proceder à ponderação entre os direitos colidentes para prestar a tutela jurisdicional de forma materialmente adequada, notadamente no caso em tela, em que uma das partes é vulnerável em relação a outra, que exerce poderio econômico avantajado e, por tal motivo, goza de superioridade na relação.

Assim ensina o Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso a respeito da ponderação entre direitos fundamentais: ‘‘De fato, nessas hipóteses, mais de uma norma postula aplicação sobre os mesmos fatos.

Vale dizer: há várias premissas maiores e apenas uma premissa menor.

Como intuitivo, a subsunção, na sua lógica unidirecional (premissa maior → premissa menor → conclusão), somente poderia trabalhar com uma das normas, o que importaria na eleição de uma única premissa maior, descartando-se as demais.

Tal fórmula, todavia, não seria constitucionalmente adequada, em razão do princípio da unidade da Constituição, que nega a existência de hierarquia jurídica entre normas constitucionais.

Como consequência, a interpretação constitucional viu-se na contingência de desenvolver técnicas capazes de produzir uma solução dotada de racionalidade e de controlabilidade diante de normas que entrem em rota de colisão.

O raciocínio a ser desenvolvido nessas situações haverá de ter uma estrutura diversa, que seja capaz de operar multidirecionalmente, em busca da regra concreta que vai reger a espécie.

Os múltiplos elementos em jogo serão considerados na medida de sua importância e pertinência para o caso concreto.

A subsunção é um quadro geométrico, com três cores distintas e nítidas.

A ponderação é uma pintura moderna, com inúmeras cores sobrepostas, algumas se destacando mais do que outras, mas formando uma unidade estética.

Ah, sim: a ponderação malfeita pode ser tão ruim quanto algumas peças de arte moderna.

O relato acima expressa, de maneira figurativa, o que se convencionou denominar ponderação.

Em suma, consiste ela em uma técnica de decisão jurídica, aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente.

A insuficiência se deve ao fato de existirem normas de mesma hierarquia indicando soluções diferenciadas.

Nos últimos tempos, a jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, incorporou essa técnica à rotina de seus pronunciamentos. (...) A ponderação, como estabelecido acima, socorre-se do princípio da razoabilidade-proporcionalidade para promover a máxima concordância prática entre os direitos em conflito.

Idealmente, o intérprete deverá fazer concessões recíprocas entre os valores e interesses em disputa, preservando o máximo possível de cada um deles.

Situações haverá, no entanto, em que será impossível a compatibilização.

Nesses casos, o intérprete precisará fazer escolhas, determinando, in concreto, o princípio ou direito que irá prevalecer.’’ (BARROSO, Luís Roberto.

Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2020, e-book).

Num juízo de ponderação, a lucratividade e a livre iniciativa da atividade econômica da empresa privada prestadora de serviços de assistência à saúde (CF/88, art. 170) não pode ser obtida às custas do completo desamparo do direito à saúde do consumidor (CF/88, art. 6°), que o contrato firmado pelas partes visa resguardar, dentro da perspectiva de sua função social, notadamente quando a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (CF/88, art. 170), resguardando-se, assim, o eixo central da ordem jurídica brasileira, fundamentada na dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1°, III).

Acrescente-se, ainda, que, conforme já noticiado acima, segundo os laudos acostados, os tratamentos pretendidos possuem a perspectiva de melhora de sua condição de vida digna, de modo que a tutela jurisdicional pretendida pela parte demandante se mostra necessária para garantir uma proteção suficiente, efetiva e funcional de seu direito à saúde.

Amparado nos dispositivos legais e constitucionais acima mencionados, bem como nos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acima colacionados, este juízo reconhece a obrigação da requerida de custear integralmente as terapias pleiteadas na exordial.

A parte requerente pleiteou na inicial que os tratamentos fossem prestados na clínica “Therasuit Studio Belém”.

A parte demandante não alega ou comprova nos autos que o referido espaço é o único capacitado para realização dos tratamentos ora vindicados.

Nesta hipótese, o fumus bonis iuris restou comprovado apenas para a autorização dos pleiteados na inicial, sem que haja vinculação à Clínica “Therasuit Studio Belém”.

Ex positis, respaldado no que preceitua o art. 300, do CPC, este juízo defere parcialmente o pedido de tutela de urgência para compelir a Requerida UNIMED BELÉM para, no prazo de 10 dias, fornecer: Acompanhamento Psicológico ABA, Terapia Ocupacional ABA/Integração Sensorial, Fonoaudiologia ABA, Equoterapia, Hidroterapia, Musicoterapia e Acompanhante Terapêutico durante 40h semanais, conforme os laudos acostados, enquanto houver prescrição de médico(a)/fisioterapeuta neste sentido, sob pena de aplicação de multa diária no valor de R$1.000,00 (mil reais) até o limite de R$20.000,00 (vinte mil reais).

ATENTE-SE a ré que, nos termos do artigo 77, inciso IV, e parágrafo 2º, do Código de Processo Civil as partes têm o dever de cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais de natureza provisória ou final e não criar embaraços à sua efetivação, sob pena da configuração de ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta.

ATENTEM-SE as partes, outrossim, que a efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber (CPC, artigos 297, parágrafo único, e 519). 4.

Dada a ocorrência da pandemia da Covid-19 e com o objetivo de resguardar/preservar a vida e a saúde das partes, advogados, servidores e juízes, bem como todos os atores deste processo, fica dispensada a realização da audiência de conciliação prevista no art. 334 do CPC, ressalvando-se que, se durante o trâmite processual ocorrer a vontade de ambas as partes, desde de que manifestado expressamente, este Juízo poderá designar ato processual (art. 139, V, CPC) para fins de autocomposição em momento oportuno.

Poderá a Requerida, no prazo da defesa, apresentar sua proposta conciliatória, caso exista. 5.

Cite-se a parte Requerida para, no prazo de 15 dias, apresentar resposta aos termos da presente demanda, sob pena de revelia (art. 344, do CPC). 6.

Cumpra-se como medida de urgência, conforme se fizer necessário.

Serve a cópia da presente decisão como mandado, carta e ofício (Provimento n° 003/2009-CJRMB).

Belém, 25 de abril de 2022.

SILVIO CÉSAR DOS SANTOS MARIA Juiz de Direito da 15ª Vara Cível e Empresarial de Belém

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ PLANTÃO CÍVEL DA CAPITAL 0839261-73.2022.8.14.0301 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: A.

L.

D.

M.

S.

REPRESENTANTE DA PARTE: ALANE ANDREZA SANTOS DE MENESES REQUERIDO: UNIMED DE BELEM COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO Nome: UNIMED DE BELEM COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO Endereço: Travessa Curuzu, 2212, Marco, BELéM - PA - CEP: 66085-823 Processo que não foi direcionado ao Plantão do Fórum Cível.

Encaminhem-se os autos a uma das varas cíveis de Belém.

Cumpra-se.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

AUGUSTO CESAR DA LUZ CAVALCANTE Juiz(a) Plantonista do Fórum Cível de Belém SERVIRÁ A PRESENTE, COMO MANDADO, CARTA E OFÍCIO (PROVIMENTO N° 003/2009 - CJRMB).

Para ter acesso a Petição inicial e aos documentos do processo, nos termos do artigo 20 da resolução 185 do CNJ, basta acessar o link abaixo e informar a chave de acesso.

Link: http://pje-consultas.tjpa.jus.br/pje-1g-consultas/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam? CHAVES DE ACESSO: Documentos associados ao processo Título Tipo Chave de acesso** Petição Inicial Petição Inicial 22042212073221800000055792268 PETIÇÃO INICIAL Petição 22042212073236100000055792270 01- PROCURAÇÃO Procuração 22042212073280200000055792271 02- DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA Documento de Comprovação 22042212073307200000055792272 03- COMPROVANTE DE RESIDÊNCIA Documento de Identificação 22042212073332500000055792273 04- DOCUMENTO REQUERENTE Documento de Identificação 22042212073366100000055792274 05- DOCUMENTO REPRESENTANTE LEGAL Documento de Identificação 22042212073398800000055792276 06- LAUDO MÉDICO (NEUROPEDIATRA) Documento de Comprovação 22042212073427700000055792277 07- LAUDO (FISIOTERAPEUTA) Documento de Comprovação 22042212073456700000055792278 08- LAUDO (PSICÓLOGA) Documento de Comprovação 22042212073488900000055794629 09- NEGATIVA ADMINISTRATIVA (HIDROTERAPIA) Documento de Comprovação 22042212073527000000055794630 10- NEGATIVA ADMINSTRATIVA (AT, EQUOTERAPIA, MUSICOTERAPIA) Documento de Comprovação 22042212073564500000055794631 11- NEGATIVA DE CLÍNICA CREDENCIADA (CRETA-MEDCARE) Documento de Comprovação 22042212073596200000055794633 12- NEGATIVA DE CLÍNICA CREDENCIADA (ESPAÇO SAÚDE) Documento de Comprovação 22042212073622100000055794634 13- DECISÃO DETERMINANDO FORNECIMENTO DE TERAPIA FORA DO ROL DA ANS DESEMBARGADORA MARIA FILOMENA 1 Documento de Comprovação 22042212073647300000055794635 14- DECISÃO DETERMINANDO FORNECIMENTO DE TERAPIA FORA DO ROL DA ANS DESEMBARGADOR JOSÉ PINHEIRO MAIA Documento de Comprovação 22042212073666200000055794636 15- DECISÃO DETERMINANDO FORNECIMENTO TERAPIA FORA DO ROL DA ANS DESEMBARGADORA EVA DO AMARAL 2 TURM Documento de Comprovação 22042212073683500000055794637 16- ACÓRDÃO DETERMINANDO FORNECIMENTO DE TERAPIA FORA DO ROL DA ANS 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO Documento de Comprovação 22042212073703400000055794639 17- ACÓRDÃO DETERMINANDO FORNECIMENTO DE TERAPIA FORA DO ROL DA ANS 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO Documento de Comprovação 22042212073727900000055794638 18- ACÓRDÃO DETERMINANDO FORNECIMENTO DE TERAPIA FORA DO ROL DA ANS 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO Documento de Comprovação 22042212073750900000055794641 19- ACÓRDÃO DETERMINANDO FORNECIMENTO DE TERAPIA FORA DO ROL DA ANS 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO TJPA Documento de Comprovação 22042212073786600000055794643 20- NOTA TÉCNICA NATJUS 35157 FAVORÁVEL AO FORNECIMENTO DE TERAPIAS ABA A PACIENTE COM DISFUNÇÕES CO Documento de Comprovação 22042212073805100000055794646 21- NOTA TÉCNICA NATJUS 34664 FAVORÁVEL AO FORNECIMENTO DE TERAPIAS ABA A PACIENTE COM DISFUNÇÕES CO Documento de Comprovação 22042212073831400000055794647 22- 1 ESTUDO CIENTÍFICO COMPROVANDO A EFICÁCIA DO ACOMPANHAMENTO PSICOLÓGICO INTENSIVO ABA Documento de Comprovação 22042212073861700000055794648 23- 2 ESTUDO CIENTÍFICO COMPROVANDO A EFICÁCIA DO ACOMPANHAMENTO PSICOLÓGICO INTENSIVO ABA Documento de Comprovação 22042212073885200000055794649 24- NOTA TÉCNICA CCATES 04-2015 APONTANDO OS BENEFÍCIOS DA EQUOTERAPIA E DA HIDROTERAPIA Documento de Comprovação 22042212073917600000055794650 25- NOTA TÉCNICA NATJUS 34664 FAVORÁVEL AO FORNECIMENTO DE EQUOTERAPIA Documento de Comprovação 22042212073949100000055794651 26- NOTA TÉCNICA NATJUS 20487 FAVORÁVEL AO FORNECIMENTO DE EQUOTERAPIA Documento de Comprovação 22042212073978000000055794653 27- NOTA TÉCNICA NATJUS 37902 FAVORÁVEL AO FORNECIMENTO DE MUSICOTERAPIA Documento de Comprovação 22042212074027000000055794654