TJPA - 0803324-32.2022.8.14.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0803324-32.2022.8.14.0000 AGRAVANTE: G GONCALVES DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ RELATOR(A): Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO EMENTA TRIBUTÁRIO – ICMS – REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO – LEGALIDADE DO SISTEMA – PRECEDENTES DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. É pacífico nas duas turmas da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a edição de decreto, antecipando o prazo de recolhimento do ICMS, não agride o princípio da anterioridade; a lei instituidora do tributo tanto pode fixar o pagamento para o momento do fato gerador, como antecipá-lo ou determinar que esse pagamento fique diferido para um momento futuro.

Precedentes.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Sessão Presidida pelo Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator RELATÓRIO RELATÓRIO Tratam os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA RECURSAL, interposto por G.

GONÇALVES DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA, contra decisão proferida pelo MM.

JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA E EXECUÇÃO FISCAL DA COMARCA DE PARAUAPEBAS/PA, que nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA n. 0811827-53.2021.8.14.0040, proposta em face do ESTADO DO PARÁ, ora agravado Síntese dos fatos.

Trata-se de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária com Pedido de Antecipação de Tutela para fins de Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário ajuizada por G.

Gonçalves Distribuidora de Medicamentos LTDA em face do Estado do Pará.

Alega a autora/agravante que é empresa estabelecida no Estado do Pará e que atua no segmento comércio atacadista de distribuição de medicamentos em todo território nacional.

Aduz que "(...) O fisco paraense exige o ICMS ANTECIPADO ESPECIAL, trazendo uma obrigação ao contribuinte antecipada sem que ocorra o fato gerador do referido imposto, em total divergência com previsão legislativa, é de conhecimento que o ICMS só incide quando da circulação da mercadoria" Segue afirmando que "(...) a forma como vem sendo exigido o imposto ora mencionado está em total desacordo o julgamento do RE 598677, o Supremo Tribunal Federal - STF decidiu, na sistemática de Repercussão Geral, que é inconstitucional o recolhimento antecipado do ICMS cuja antecipação tenha sido estabelecida por decreto e sem previsão expressa em lei." Liminarmente, requereu "(...) declarada a Inexistência de Relação Jurídico-Tributária que obriga a Requerente a suportar os encargos do recolhimento dos valores VINCENDOS e VENCIDOS a partir de 02/2021 a título de ANTECIPAÇÃO ESPECIAL DE ICMS, suspendendo imediatamente a sua exigibilidade, conforme prevê art. 151, IV, do CTN." No mérito pugnou que seja o Estado do Pará compelido a se abster de negar a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa sob pena de aplicação de multa diária a ser arbitrada por Vossa Excelência em favor da Autora; Ao final, seja a presente Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária-confirmando a concessão da tutela de urgência deferida-julgada completamente procedente, seja declarado, em definitivo, a inexistência de relação jurídica tributária entre as partes no que concerne à cobrança DE ANTECIPAÇÃO DO ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES REALIZADAS PELO REQUERENTE, exigida com base no art. 114-E, do Anexo I, do Decreto Estadual n. 4.676/01 (RICMS/PA, no que diz respeito à antecipação recolhimento do ICMS); Dessa forma desobrigar a declaração do referido tributo na DIEF (DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES ECONÔMICAS-FISCAIS DO ESTADO DO PARÁ).

Ao analisar o pleito liminar o magistrado a quo proferiu decisão nos seguintes termos (ID n. 50312150 – autos de origem): “(...) Por ora, incompreensível a dinâmica que subjaz o caso concreto.

De fato, afigurando-se como empresa que comercializa fármacos por todo o Brasil, não ficou claro os contornos dessa atividade comercial, o que é reflexivo como o Direito Tributário seria ativado.

Afinal, se foi sugerida que estaria a ocorrer a antecipação do critério temporal da hipótese de incidência tributária, não se compreendeu se isso ocorreria quando da entrada de tais produtos no Estado do Pará, conquanto o sujeito passivo da relação tributária é mero atacadista/distribuidor.

O fato é a narrativa contida na petição inicial não conseguiu revelar de forma criteriosa e inteligível da dinâmica da atividade concretizada pelo sujeito passivo da relação tributária.

Um déficit factual que, ao deixar de um vácuo sobre o que ocorreria no mundo fenomênico, não permite que se ateste a probabilidade do direito à concessão da tutela pretendida.

Diante do exposto, DECIDO: A) INDEFIRO a tutela de urgência pleiteada (...)”.

Inconformado com a decisão interlocutória a empresa agravante interpôs Recurso de Agravo de Instrumento aduzindo acerca da necessidade de afastar a cobrança do ICMS ANTECIPADO ESPECIAL incidente sobre as aquisições das mercadorias não sujeita a sistemática da substituição tributária, que tem como base legal Art. 114-E, do Anexo I, do Decreto nº 4.676/01.

Afirma que o Estado do Pará em desrespeito ao art. 146, III, “a” da Constituição Federal, vem exigindo o ICMS antecipadamente nas entradas das mercadorias oriundas de outras unidades federativas sem que haja lei autorizadora, ou seja, exigindo apenas com base em decreto, violando assim os ditames constitucionais, ferindo também princípio da legalidade.

Assevera que é sabido que o critério temporal da regra matriz de incidência do ICMS não pode ser objeto de regulação por decreto do poder executivo, por ser inconstitucional tal conduta.

Ao final pugna, que o recurso de agravo seja recebido e conhecido, bem como seja deferida a concessão da tutela antecipada recursal, nos termos do artigo 995, parágrafo único, e artigo 1.109, I, do CPC, visando obter a concessão da liminar, inaudita altera parte, para suspender a exigência do recolhimento do ICMS ANTECIPADO ESPECIAL, incidente sobre as aquisições de mercadorias para revenda, pela clara inconstitucionalidade formal da criação do referido tributo.

O feito foi distribuído à minha relatoria, momento em que INDEFERI a tutela antecipada recursal requerida, conforme Id. 9153423.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões recursais, conforme Id. 9181470.

A Procuradoria de Justiça se absteve de se manifestar nos autos, conforme Id. 9273313. É o relatório.

VOTO VOTO I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual, conheço do presente recurso de Agravo de Instrumento.

II – MÉRITO Destaca-se inicialmente, que por se tratar de Agravo de Instrumento, é incabível a apreciação de mérito da ação principal, sob o risco de supressão de instância, ofensa à competência do juízo a quo e princípio constitucional do juiz natural, devendo este Relator ater-se apenas à análise de assertividade do juízo a quo.

No caso, o recorrente interpôs o presente recurso de agravo de instrumento para buscar reformar a decisão interlocutória proferida pelo magistrado de 1º grau, que indeferiu a liminar pleiteada na AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA n. 0811827-53.2021.8.14.0040, proposta em face do ESTADO DO PARÁ.

Nota-se que os argumentos levantados pela empresa agravante de que as normas que tratam do recolhimento antecipado do ICMS, alegando que a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador supostamente necessitaria de lei em sentido estrito.

Alega, ainda, que há inexistência de mera comercialização a autorizar aplicação do regime de recolhimento previsto no art. 144-E, anexo do RICMS/PA.

Pois bem.

Entendo que não assiste razão ao agravante, uma vez que é pacífico nas duas turmas da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a edição de decreto, antecipando o prazo de recolhimento do ICMS, não agride o princípio da anterioridade; a lei instituidora do tributo tanto pode fixar o pagamento para o momento do fato gerador, como antecipá-lo ou determinar que esse pagamento fique diferido para um momento futuro.

Vejamos: "TRIBUTÁRIO.

ICMS.

REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

DECRETO ESTADUAL 39.820/99.

LEI ESTADUAL 8.820/89. 1. É legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, vale dizer, sem substituição tributária, na forma preconizada pela Lei Estadual 8.820/89 e pelo Decreto Estadual nº 39.820/99. 2.

Precedentes jurisprudenciais do STJ: RMS 17.511/SE, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 22.08.2005; RMS 17303/SE, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.09.2004 e EDcl no RMS 16098/SE, Relator Ministro José Delgado, DJ de 17.11.2003 3.

Recurso especial provido." (REsp 722.207/RS, Rel.

Min.

Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 28.11.2006, DJ 14.12.2006.) "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SITUAÇÃO CONCRETA E LEI EM TESE.

DISTINÇÕES.

ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

PRAZO PARA RECOLHIMENTO DO TRIBUTO.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA.

PRECEDENTES. 1.

O mandado de segurança contra lei em tese é o que tem por objeto o ato normativo abstratamente considerado, ou seja, '...quando a impetração nada indica, em concreto, como representativo de ameaça de lesão à esfera jurídica do impetrante' (STF, RE 99.416/SP, Primeira Turma, Min.

Rafael Mayer, DJ de 22.04.1983).

No caso, entretanto, a norma impugnada constitui mero fundamento do pedido e não seu objeto, havendo, portanto, indicação de situação individual e concreta a ser tutelada. 2.

No Estado do Rio de Janeiro, o prazo para recolhimento do ICMS, previsto em ato do Secretário de Estado da Receita, guarda consonância com a legislação estadual.

Tanto a Lei Estadual 846/85, como o Decreto 27.427/2000 autorizam que a exigência seja feita quando da entrada, no Estado, da mercadoria tributada sob o regime de substituição tributária. 3.

Nos termos do art. 97 do CTN, o princípio da estrita legalidade tributária não se aplica à definição da data de pagamento do crédito tributário.

Precedentes do STF e do STJ. 4.

Recurso ordinário a que se nega provimento." (RMS 20031/RJ, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 17.5.2007, DJ 4.6.2007.).

Dessa forma, a substituição tributária instituída pelo Estado de destino não está prejudicando o Estado de origem, está apenas, antecipando a arrecadação que lhe é devida, motivo pelo qual não se exige o convênio entre os entes da federação, conforme jurisprudência acima citada.

Não trazendo a empresa agravante argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, deve-se negar provimento ao recurso, conforme ementa que transcrevo: "PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL.

FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA.

Não trazendo a agravante argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, é de ser negado provimento a sua irresignação.

Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 675.248/DF, Rel.

Min.

Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 18.8.2005, DJ 5.12.2005.) Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento. É como voto.

Datado e assinado eletronicamente Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator Belém, 16/11/2022

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0803324-32.2022.8.14.0000 AGRAVANTE: G.

GONÇALVES DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA AGRAVADA: ESTADO DO PARÁ RELATOR: DES.

MAIRTON MARQUES CARNEIRO ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO Vistos, etc.

Tratam os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA RECURSAL, interposto por G.

GONÇALVES DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA, contra decisão proferida pelo MM.

JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA E EXECUÇÃO FISCAL DA COMARCA DE PARAUAPEBAS/PA, que nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA n. 0811827-53.2021.8.14.0040, proposta em face do ESTADO DO PARÁ, ora agravado, assim decidiu (ID n. 50312150 – autos de origem): “(...) Por ora, incompreensível a dinâmica que subjaz o caso concreto.

De fato, afigurando-se como empresa que comercializa fármacos por todo o Brasil, não ficou claro os contornos dessa atividade comercial, o que é reflexivo como o Direito Tributário seria ativado.

Afinal, se foi sugerida que estaria a ocorrer a antecipação do critério temporal da hipótese de incidência tributária, não se compreendeu se isso ocorreria quando da entrada de tais produtos no Estado do Pará, conquanto o sujeito passivo da relação tributária é mero atacadista/distribuidor.

O fato é a narrativa contida na petição inicial não conseguiu revelar de forma criteriosa e inteligível da dinâmica da atividade concretizada pelo sujeito passivo da relação tributária.

Um déficit factual que, ao deixar de um vácuo sobre o que ocorreria no mundo fenomênico, não permite que se ateste a probabilidade do direito à concessão da tutela pretendida.

Diante do exposto, DECIDO: A) INDEFIRO a tutela de urgência pleiteada (...)”.

Aduz que a Agravante impetrou a ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária para afastar a cobrança do ICMS ANTECIPADO ESPECIAL incidente sobre as aquisições das mercadorias não sujeita a sistemática da substituição tributária, que tem como base legal Art. 114-E, do Anexo I, do Decreto nº 4.676/01.

Assevera que o Agravado em desrespeito ao art. 146, III, “a” da Constituição Federal, vem exigindo o ICMS ANTECIPADAMENTE nas entradas das mercadorias oriundas de outras unidades federativas sem que haja lei autorizadora, ou seja, exigindo apenas com base em decreto, violando assim os ditames constitucionais, ferindo também princípio da legalidade.

Alega que além da clara inconstitucionalidade formal pela não observância do art. 146 da CF/88, a Suprema Corte recentemente se manifestou sobre tema no julgamento sob a sistemática da Repercussão Geral, tornando assim imperativo a vinculação das decisões de outras instâncias e jurisdições ao julgado no RE 598.677 (Repercussão Geral – Tema 456), impondo-se o imediato afastamento da exigência da ANTECIPAÇÃO ESPECIAL do ICMS (Art. 114-E, Anexo I, do RICMS/PA), pois, conforme demonstrado, não encontra suporte em Lei que a estabeleça.

Afirma que no presente caso está presente os requisitos da tutela de urgência, pois exigência do ICMS ANTECIPADO ESPECIAL vem gerando enriquecimento ilícito em favor da Agravada, afetando diretamente o fluxo de caixa financeiro da Agravante, provocando assim aumento nos preços do produto sujeito a essa cobrança, dificultando a competitividade das empresas sediadas no Estado do Pará, em relação as que efetuam as vendas de outras unidades da federação.

Além disso o tema já foi esgotado quando julgado em sede repercussão geral no RE nº 598.677- RS, sendo firmada a seguinte tese: “A antecipação, sem substituição tributária do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

Por fim, requer, liminarmente, a antecipação da tutela recursal para suspender a exigência do recolhimento do ICMS ANTECIPADO ESPECIAL, incidente sobre as aquisições de mercadorias para revenda, pela clara inconstitucionalidade formal da criação do referido tributo. É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, uma vez que tempestivo e estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC/2015, conheço o presente recurso de Agravo de Instrumento e passo a apreciar o pedido de antecipação de tutela recursal nele formulado.

O Código de Processo Civil/2015 em seu art. 1.019, inciso I, assim prevê: “Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;” (grifo nosso) A teor do que dispõe o art. 300 do novo Código de Processo Civil, dois são os requisitos cumulativos para a concessão da tutela de urgência: quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito reclamado (fumus boni iuris) e houver perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).

O dispositivo referido encontra-se lavrado nestes termos: “Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.” (grifei) Nessa esteira de raciocínio, em análise perfunctória dos autos, não vislumbro a plausibilidade do direito material invocado pela agravante para a concessão da tutela antecipada, haja vista não restarem preenchidos os requisitos para o seu deferimento, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora, considerando que o pleito liminar confunde-se com o próprio mérito recursal.

Ademais, diante da complexidade que permeia o caso concreto, faz-se necessário o contraditório, de modo a restar esclarecida a dinâmica da atividade concretizada pela agravante na relação tributária, para que então haja por parte deste órgão julgador um posicionamento mais preciso à presente demanda, tocante a aplicação do Tema 456, do STF.

Ante ao exposto, INDEFIRO o tutela antecipada recursal requerida pela agravante, devendo ser mantida nesse momento a decisão recorrida.

Providencie-se a retificação do cadastro do presente recurso para que conste no polo ativo (agravante) G.

GONÇALVES DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA e polo passivo (agravado) o Estado do Pará, tal como consta nas razões recursais.

Intime-se o agravado para, caso queira e dentro do prazo legal, responder ao recurso, sendo-lhe facultado juntar documentação que entender conveniente, na forma do art. 1.019, II, do NCPC.

Estando nos autos a resposta ou superado o prazo para tal, vista ao Ministério Público com assento neste grau na qualidade de custos legis.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n.º 3.731/2015-GP.

Belém/PA, data da assinatura digital. ____________________________ Des.

Mairton Marques Carneiro Relator