TJPA - 0835566-14.2022.8.14.0301

APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSO N.º 0835566-14.2022.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO APELANTE: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR: GUSTAVO VAZ SALGADO APELADA: ODEBRECHT COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE CAFÉ LTDA ADVOGADO: VANDERSON FERREIRA PROCURADOR DE JUSTIÇA: NELSON PEREIRA MEDRADO DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de apelação interposta pelo ESTADO DO PARÁ em face de decisão que concedeu Mandado de Segurança à empresa ODEBRECHT COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE CAFÉ LTDA, impedindo a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes.

Nos fundamentos de sua apelação, o ESTADO DO PARÁ alega que a decisão recorrida desconsiderou aspectos cruciais relativos à legalidade da cobrança e à modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093 e na ADI 5469.

O recorrente apresenta os seguintes pontos principais: O Estado defende que a legislação estadual (Lei Estadual n.º 8.315/2015) e os convênios celebrados no âmbito do CONFAZ (como o Convênio ICMS 236/2021) são suficientes para embasar a exigência do ICMS-DIFAL, uma vez que regulamentam a sistemática prevista na Emenda Constitucional n.º 87/2015, mesmo antes da edição da Lei Complementar n.º 190/2022.

Argumenta que, no julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469, o STF modulou os efeitos da decisão, permitindo que as normas estaduais e os convênios continuassem a produzir efeitos até a entrada em vigor da nova legislação complementar, o que ocorreria apenas em 2022.

Assim, a cobrança do ICMS-DIFAL realizada até então não poderia ser considerada inconstitucional.

Sustenta que a decisão recorrida, ao suspender a cobrança, desconsiderou o impacto fiscal dessa medida e o prejuízo aos cofres públicos.

Alega que tal decisão compromete a segurança jurídica e o planejamento fiscal do Estado, que se pautaram na validade das normas estaduais e dos convênios celebrados.

O Estado do Pará argumenta que o princípio da anterioridade tributária, especialmente o nonagesimal, deve ser interpretado de forma a compatibilizar-se com o objetivo da Emenda Constitucional n.º 87/2015, qual seja, o reequilíbrio da arrecadação do ICMS entre os Estados de origem e de destino das mercadorias.

Alega que a decisão recorrida aplicou esses princípios de maneira desproporcional, criando barreiras desnecessárias à implementação da tributação.

O apelante afirma que a Lei Complementar n.º 190/2022, embora importante para uniformizar as regras gerais, não é indispensável para a cobrança do ICMS-DIFAL, uma vez que a Emenda Constitucional n.º 87/2015 já confere base constitucional para a tributação, cabendo aos Estados apenas operacionalizar sua arrecadação.

Por fim, destaca que a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL prejudica a arrecadação estadual, com reflexos diretos na execução de políticas públicas essenciais.

O recorrente defende que os convênios e as normas estaduais devem prevalecer até que a Lei Complementar n.º 190/2022 passe a produzir efeitos, o que só ocorrerá em 2023, conforme entendimento do próprio STF.

Com base nesses fundamentos, o ESTADO DO PARÁ requer a reforma da sentença recorrida para que seja reconhecida a validade da cobrança do ICMS-DIFAL, com fulcro na legislação estadual vigente e nos convênios do CONFAZ.

As contrarrazões se encontram no ID-16240641 - Pág. 01/19.

O Ministério Público apresentou parecer opinando pelo conhecimento e provimento da apelação. É o relatório.

DECIDO.

Verifico que realmente houve a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, e a sentença encontra, neste particular, respaldo na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469 consignando a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria, consoante se verifica do julgamento proferido do Tema n.º 1.093: “EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: ’A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) No entanto, deve ser observado que o Juízo a quo consignou a delimitação do período de cobrança do ICMS DIFAL a partir de 2023, mas deve ser observado que houve modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, no sentido que a declaração de inconstitucionalidade somente produziria efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022).

Por sua vez, a Lei Complementar n.º 190/22 regulamentou a matéria consignando a produção de efeitos 90 dias à partir da sua publicação, mas também determinando a observância do disposto no art. 150, inciso III, alínea “c”, nos seguintes termos: “Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Diante da dúvida em relação ao início da produção dos efeitos, foram propostas às ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, cujo objeto é justamente a discussão sobre a exigência de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, na forma disciplinada na Lei Complementar 190/2022, para a finalidade de fixar o início da exigência de ICMS de diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto.

No julgamento definitivo das referidas Ações Diretas de Inconstitucionalidade foi vencedora a tese de constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, estabelecendo que a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal), por não ter havido criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária.

Neste sentido, verifico que o mandado de segurança foi impetrado somente em 31.03.2022, ou seja: após o julgamento paradigmático proferido pelo Supremo Tribunal Federal, por conseguinte, a impetração não se encontra abrangido pela modulação mencionada para todos os efeitos legais.

Ademais, aplica-se o disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, em relação ao início de exigência de ICMS de diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto.

Logo, não pode ser acolhido o pedido de aplicação do princípio da anterioridade, para a exigência do DIFAL somente a partir de 1.º de janeiro de 2023, na forma fixada na sentença, pois a tese encontra óbice no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078.

Daí porque, a sentença deve ser reformada em parte para permitir a exigência de recolhimento de ICMS - DIFAL no período posterior a 90 (noventa) dias, a contar da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, em observância ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, na forma disposto no art. 3º da LC 190/2022.

Por tais razões, conheço da apelação para reformar em parte sentença reexaminada, no sentido de fixar que não haja exação relativa ao DIFAL de ICMS desde a impetração até o prazo de prazo de 90 dias após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal), nos termos da fundamentação.

Após o trânsito em julgado da presente decisão, proceda-se a baixado do processo e remessa ao Juízo de origem, para ulteriores de direito.

Publique-se.

Intime-se.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora