TJPA - 0806064-60.2022.8.14.0000

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de tutela recursal provisória, interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ contra a decisão do juízo da 3ª Vara da Execução Fiscal da Comarca de Belém/PA, nos autos do mandado de segurança n. 0811997-81.2022.8.14.0301, impetrado em face do DIRETOR DA DIRETORIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARÁ.

Em síntese, a impetrante aduz, na inicial da ação constitucional que é pessoa jurídica de direito privado com sede no Estado de Minas Gerais cuja atividade principal é a fabricação, importação, exportação e comercialização de máquinas e equipamentos, reagentes e soluções relacionados com sistemas de diagnóstico em saúde humana e animal, dentre outras.

Relata que na consecução das suas atividades, ao realizar venda aos consumidores finais sediados fora do Estado de Minas Gerais, acaba sendo impelida ao pagamento do chamado ICMS DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do ICMS, cuja hipótese constitucional consta do art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da CF, com redação alterada pela Emenda Constitucional nº. 87/2015.

Assim, insurge-se contra tal exigência, uma vez que sua instituição depende de previsão em Lei Complementar, lei esta que não existe.

Nessa esteira, impetrou mandado de segurança com o fim de a autoridade coatora se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento do ICMS DIFAL, durante o exercício fiscal de 2022, em observância aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal.

No mérito, pugnou pela confirmação da tutela de urgência e que seja concedida integralmente a segurança pleiteada, com a restituição dos valores porventura recolhidos.

Alternativamente, seja julgado procedente o pedido, concedendo-se a segurança pleiteada, para ordenar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento do ICMS DIFAL durante o período de 90 (noventa) dias a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, em observância ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, disposto no art. 3º da LC 190/2022 c/c art. 150, III, “c” da CF/88, declarando-se, por fim, o direito à restituição dos valores porventura recolhidos, devidamente atualizados pela Taxa Selic desde a data do pagamento indevido.

O Juízo de 1º Grau reservou-se a apreciar a medida após as devidas informações.

Após informações, o juízo de primeiro grau proferiu decisão, nos seguintes termos: “(...) ANTE O EXPOSTO, sem prejuízo de revogação posterior, face a relevância do fundamento do pedido e a plausibilidade do direito invocado pela parte (fumus boni júris), comprovado pela documentação acostada ao pleito, bem como pelo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), consistente nos danos sofridos pelo(a) impetrante, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR REQUERIDA, inaudita altera pars, com fundamento no art. 1º e 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, para DETERMINAR: 1-A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias pelo(a) impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Pará, já ocorridas e futuras, SOMENTE entre 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022; 2-Que a autoridade apontada como coatora SE ABSTENHA de aplicar qualquer tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: a) apreender mercadorias remetidas pelo(a) impetrante a consumidores finais situados no território paraense, nos moldes da súmula nº 323 do STF; b) lavrar auto de infração para exigir os valores; c) inscrever os valores abarcados por essa decisão na conta-corrente da SEFA/PA; d) inscrever o (a) impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; e) inscrever os valores abarcados por esta decisão na Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto; f) exigir os valores abarcados por esta decisão por meio de execução fiscal; g) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal ao impetrante ou Certidão Positiva com efeitos de Negativa; h) cancelar inscrições estaduais do(a) impetrante; i) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais ao impetrante.

INTIME-SE a autoridade coatora para cumprimento da presente decisão, NOTIFICANDO-A para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, bem como dê-se ciência do feito à pessoa jurídica de direito público interessada, por meio de seu representante judicial, nos termos dos incisos I e II do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009.

Em caso de descumprimento desta decisão arbitro multa diária cominatória de R$-1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 10.000, 00 (dez mil reais) sujeita à responsabilidade solidária do Estado e do agente ou servidor público que obstar o cumprimento da liminar concedida (art. 537 do CPC).

Após o decurso do prazo para informações, abram-se vista ao Ministério Público, para parecer no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 12 da Lei Mandamental.

Cadastre-se o Estado do Pará no polo passivo para fins de intimação e notificação.

P.R.I.C.

O Ministério Público como fiscal da ordem jurídica, interpôs o presente recurso, alegando em síntese, a ausência de instituição de um novo tributo ou majoração do ICMs, de forma a não se aplicar o princípio da anterioridade anual, nos termos do art. 3º da LC 190/2022.

Destaca, que a despeito da declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, os efeitos da decisão foram modulados, permitindo-se que a cobrança do diferencial de alíquotas -DIFAL, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte de ICMS, prosseguisse durante o ano de 2021 e ainda, que a decisão somente produziria efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, no caso, 2022.

Ressalta por fim, que a Lei Paraense nº. 8.315/15 passou a produzir efeitos, novamente, após a edição da LC 190/2022 [STF, RE-RG nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093/STF), citando os RE nº 917.950/SP-AgR e RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094], pelo que não cabe a suspensão de exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL, realizadas no ano-calendário 2022, como pleiteado pela impetrante.

Requereu ao final, a concessão do efeito suspensivo ao recurso, e no mérito, a reforma da decisão agravada. É o relatório.

DECIDO.

Recebo o presente recurso por estarem preenchidos todos os seus requisitos de admissibilidade.

Antes de mais nada, saliento que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

Inicialmente, pertinente destacar que a decisão do STF, em sede de repercussão geral RE 1287019, Tema 1093, determina a edição de Lei Complementar nos seguintes termos: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

STF.

Plenário.

ADI 5469/DF, Rel.

Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007).

STF.

Plenário.

RE 1287019/DF, Rel.

Min.

Marco Aurélio, redator do acórdão Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) (Info 1007).” No entanto, esta decisão foi modulada pela corte, determinando que a decisão somente passaria a vigorar a partir do exercício financeiro seguinte a publicação do Tema 1093, mantendo a cobrança nos moldes atuais até aguardar a publicação da LC, por questão de segurança jurídica evitando prejuízos aos Estados.

Em outras palavras, as cláusulas do ICMS CONFAZ 93/2015 estão em pleno vigor até dezembro de 2021, ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso, conforme transcrito a seguir: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).” Assim, considerando que a modulação dos efeitos da tese firma no TEMA nº 1093, manteve hígida a cobrança do DIFAL até o exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações ajuizadas até 23/02/2021, entendo indevida a concessão da tutela de urgência pretendida.

Isso porque no caso em apreço o mandado de segurança foi impetrado posteriormente ao julgamento do TEMA nº 1093, que se deu em 23/02/2021, portanto, após o julgamento da ADI.

Além disso, vislumbro o perigo da demora inverso, considerando a cobrança legal efetuada pelo Estado e o risco de multiplicidade de demandas pleiteando a aplicação do mesmo entendimento da decisão agravada.

A propósito: “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PEDIDO LIMINAR.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 1287019 E DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5469.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO SEGUINTE (2022) E PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 24.02.2021.

AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE NÃO ABRANGIDA PELA MODULAÇÃO.

REGULARIDADE NA EXIGÊNCIA DO DIFAL.MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1.

Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu o pedido liminar do mandado de segurança por meio do qual a Recorrente objetiva a suspensão da exigibilidade do ICMS decorrente do Diferencial de Alíquota (DIFAL), que consiste na diferença obtida entre a alíquota interna da UF do destinatário e a alíquota interestadual. 2.

A modulação realizada pelo STF no julgamento da ADI nº 5469 definiu que a inconstitucionalidade do DIFAL, em decorrência da inexistência de Lei Complementar que discipline a matéria, deve ser considerada a partir do ano 2022, excetuando-se apenas as ações em andamento na data do julgamento ocorrido em 24.02.2021.3.

A ação originária foi ajuizada em 27.02.2021, ou seja, após o julgamento realizado pelo Supremo em 24.02.2021, não estando, portanto, abrangida pela exceção da modulação dos efeitos da decisão.4.

Não se afigura razoável o argumento de que deve ser considerada a data de publicação da ata de julgamento (03.03.2021), como marco temporal para considerar as ações ajuizadas antes do julgado, uma vez que a decisão ressalva expressamente as ações judiciais em curso.

Além disto, a pretensão da Recorrente contraria a própria finalidade da modulação dos efeitos da decisão, que é estabelecer segurança jurídica às relações existentes na ocasião do julgamento.5.Recurso conhecido e não provido à unanimidade.(7338986, 7338986, Rel.

MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-11-22, Publicado em 2021-12-01).” Desse modo, em cognição sumária defiro o pedido de efeito suspensivo, nos termos lançados acima, até julgamento pela 1ª Turma de direito Público.

Intime-se o recorrido, nos termos do art. 1.019, inciso II do CPC/2015 para que, querendo, responda ao recurso.

Após, vistas ao Ministério Público de 2º Grau.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

P.R.I.C.

Belém (PA), 16. de maio de 2022.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora