TJPA - 0807773-33.2022.8.14.0000

PROCESSO: 0807773-33.2022.8.14.0000 SEC. ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO – 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO AGRAVADO: A.

D.

DA S.

M.

AGRAVADO: ALCELY PERPÉTUA DA SILVA RELATOR: DES.

RICARDO FERREIRA NUNES DECISÃO Vistos etc.

O recurso merece ser conhecido, vez que preenchido os pressupostos de admissibilidade.

Da leitura dos autos, observa-se que o presente agravo de instrumento se insurge contra decisão proferida na ação de obrigação de c/c pedido de tutela de urgência antecipada (proc. nº 0818502-88.2022.8.14.0301), que tramita na 7ª Vara Cível e Empresarial de Belém, ajuizada por A.

D.

DA S.

M., representado(a) por sua genitora Alcely Pérpetua da Silva, em face de UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

A decisão agravada deferiu o pleito de tutela provisória nos seguintes termos: “…DECIDO.

Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil - CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Analisando o pedido de tutela antecipada, este Juízo, compulsando os documentos probatórios carreados para os autos, não ficou convencido do alegado pela autora e entende que os requisitos legais contemplados no art. 300 do CPC ainda não restaram totalmente evidenciados, o que nos remete ao contraditório.

Não conseguiu a parte autora demonstrar a negativa do plano de saúde em realizar a Terapia ABA/DENVER individualizada, bem como musicoterapia, tendo em vista que o documento de ID 51151611 não diz respeito a qualquer informação prestada pela empresa ré, bem como não há nos autos qualquer informação de que a clínica em questão seria a única a realizar tal tipo de terapia.

Assim sendo, DEFIRO PARCIALMENTE O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA, com base no art. 300 do CPC, para determinar à ré que autorize, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, as sessões de equoterapia e hidroterapia do autor pelo tempo necessário, em clínica particular de escolha da família, sob pena de multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais).

Compulsando os autos, entendo que o autor logrou êxito em demonstrar a presença da probabilidade do direito, bem como do perigo de dano, a fim de autorizar a concessão da tutela antecipada pleiteada, visto que conforme documento de ID 51151606 houve negativa administrativa para as sessões de equoterapia e hidroterapia.

Destaco que a falta de previsão do procedimento médico solicitado no rol da ANS não representa exclusão tácita da cobertura contratual.

Destaco, outrossim, que a RESOLUÇÃO NORMATIVA - RN Nº 428/2017 atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, “que constitui a referência básica para cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde, contratados a partir de 1º de janeiro de 1999”, ou seja, serve tão somente de referência básica para cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde, não podendo o seu rol ser interpretado de forma exaustiva e restritiva, especialmente quando há indicação do tratamento/procedimento pelo médico responsável.” (ID nº 59017394) Em seu recurso, o agravante defende a reforma da decisão, sob o argumento de que o plano agiu em total consonância com o disposto no art. 12, inciso I, alínea b, da Lei nº 9.656/1998, e arts. 2º e 15, caput, da RN 465/2021/ANS de forma que manter a decisão agravada significa contrariar o disposto na lei e na jurisprudência, logo, aponta o não preenchimento dos requisitos necessários para o deferimento do custeio dos tratamentos, tendo em vista a inexistência de obrigação de cobertura por não estarem previstos no rol taxativo da ANS.

Aduz ainda a impossibilidade de cobertura para métodos experimentais.

Com base nessa argumentação, postulou a concessão de efeito suspensivo. É o relatório.

Decido.

Nos exatos termos dos arts. 995, parágrafo único e 1.019, I do CPC/15, infere-se que para concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento deve estar demonstrada, além da probabilidade de provimento do recurso, a existência de risco de lesão grave e de difícil reparação, devendo haver uma fundamentação consistente nesse sentido, já que necessário demonstrar o caráter de urgência da medida requerida.

Na origem, trata-se de ação de obrigação de fazer que pretende impor ao plano de saúde contratado a cobertura dos tratamentos prescritos pelos profissionais que acompanham o paciente, autor da ação, porém, não abarcados pelo rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar, são eles: musicoterapia, hidroterapia, e equoterapia, indicados para o menor, portador Transtorno do Espectro Autista, conforme laudo médico acostado ao feito originário.

Passo a analisar.

Já em relação aos tratamentos de Hidroterapia e Musicoterapia, o STJ em julgado datado de 31/05/2021, publicado em 07/06/2021, apontando que no banco de dados E-natjus do CNJ, consta a bem recente Nota Técnica NAT-Jus/UFMG n. 29/2017, analisando os tratamentos Fonoaudiologia com os métodos de Equoterapia, Hidroterapia, Psicomotricidade e Musicoterapia, apresenta o parecer técnico de que não existem evidências científicas que corroborem a sua efetividade, e que também "não há justificativa clínica para utilização destes métodos em relação aos ofertados no rol da ANS", apontando o grande risco da concessão judicial indiscriminada de tratamentos.

Segue a transcrição da ementa do referido julgado: “PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE.

RECURSO ESPECIAL.

EQUOTERAPIA.

ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS.

ATO ESTATAL, DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, COM EXPRESSA PREVISÃO EM LEI, AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO.

GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES.

SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL, NO EXERCÍCIO DA MISSÃO INSTITUCIONAL DA ANS DE DEFENDER O INTERESSE PÚBLICO, NO ÂMBITO DA SAÚDE SUPLEMENTAR (ART. 3º, CAPUT, DA LEI N. 9.961/2000).

CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO.

DESRESPEITO À TRIPARTIÇÃO DE PODERES E PATENTE FATOR DE ENCARECIMENTO INSUSTENTÁVEL DA SAÚDE SUPLEMENTAR.

ENUNCIADO N. 21 DAS JORNADAS DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ, PROPUGNANDO A OBSERVÂNCIA AO ROL, RESSALVADAS AS COBERTURAS ADICIONAIS CONTRATADAS.

EQUOTERAPIA.

MÉTODO QUE, À LUZ DOS PRECEITOS DE SAÚDE BASEADA EM EVIDÊNCIAS - SBE, NÃO TEM SEQUER EVIDÊNCIA DE EFICÁCIA, CONFORME NOTAS TÉCNICAS DO NAT-JUS.

VINDICAÇÃO DE IMPOSIÇÃO DESSA TERAPIA, PELO JUDICIÁRIO, EM SUPRESSÃO DO PODER REGULADOR DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA COMPETENTE.

INVIABILIDADE. 1.

Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde.

Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2.

Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -, este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4º, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos. 3.

A submissão ao rol da ANS, ao contrário da tese sustentada no presente recurso, a toda evidência, não privilegia nenhuma das partes da relação contratual, pois é solução concebida e estabelecida pelo legislador para harmonização da relação contratual que, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.

A ANS, como mencionado no precedente invocado com citação de escólio doutrinário especializado, por meio de suas Resoluções da Diretoria Colegiada, em cumprimento à vontade do legislador, formula políticas públicas incluindo tratamentos obrigatórios para os diversos tipos de produtos básicos, de modo a corrigir os desvios que a evolução da ciência médica acaba trazendo para as operadoras que exploram os planos e seguros privados de assistência à saúde.

Malgrado trate-se de regulamentação infralegal, decorre de expressa delegação legal de competência, o que se configura mesmo necessário em vista do fato de que "a rapidez com que são editadas as regras é a mesma com que elas podem ser revogadas ou modificadas, caso produzam resultados contrários aos pretendidos.

Estes efeitos não poderiam ser obtidos se fosse necessário o processo legislativo" (BOTTESINI, Maury Ângelo; MACHADO, Mauro Conti.

Lei dos planos e seguros de saúde: comentada e anotada artigo por artigo.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 65-69). 4. "Conforme adverte a abalizada doutrina, o fenômeno denominado 'judicialização da saúde' exige redobrada cautela e autocontenção por parte de toda a magistratura, para não ser levada a proferir decisões limitando-se ao temerário exame insulado dos casos concretos, que, somados, correspondem à definição de políticas públicas, feita sem qualquer planejamento (que o Judiciário, pela justiça do caso concreto, não tem condições de fazer) e sem atentar para as deficiências orçamentárias que somente se ampliam em decorrência de sua atuação, desprovida que é da visão de conjunto que seria necessária para a definição de qualquer política pública que se pretenda venha em benefício de todos e não de uma minoria'.

Com efeito, o 'grande risco da concessão judicial indiscriminada [...] é que o summum jus (concessão de um direito individual mal investigado) se transforme em summa injuria (interesse coletivo desprotegido).

Isto sem falar que o juiz se substitui ao Legislativo e ao Executivo na implementação de políticas públicas, concentrando em suas mãos uma parcela de cada um dos três Poderes do Estado, com sérios riscos para o Estado de Direito e para a segurança jurídica' (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.

Judicialização de políticas públicas pode opor interesses individuais e coletivos)" (AgInt no AREsp 1619479/SP, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 05/04/2021). 5.

Como segundo fundamento autônomo, no banco de dados E-natjus do CNJ, consta a bem recente nota técnica n. 32.662, emitida em 7/5/2021 pelo Nat-jus/RS, com parecer desfavorável à cobertura vindicada, por haver apenas "estudos de fraca qualidade que avaliaram a equoterapia", salientando que nenhum deles procedeu à comparação com a fisioterapia convencional, e que, mesmo o estudo com o maior número de participantes, não encontrou nem mesmo diferença significativa entre os grupos estudados.

Concluiu-se que não há elementos suficientes para justificar a imprescindibilidade do método em detrimento aos outros métodos convencionais disponíveis.

No mesmo diapasão, a Nota Técnica NAT-Jus/UFMG n. 29/2017, analisando os tratamentos Fonoaudiologia com os métodos ABA, Teacch, Pecs e Floortime, Terapia Ocupacional com Integração Sensorial e com os métodos ABA e Floortime, Psicoterapia Cognitivo Comportamental pelo método ABA, Equoterapia, Hidroterapia, Psicomotricidade e Musicoterapia, apresenta o parecer técnico de que não existem evidências científicas que corroborem a sua efetividade, e que também "não há justificativa clínica para utilização destes métodos em relação aos ofertados no rol da ANS".

Por conseguinte, a par de ser questão de clara atribuição conferida por lei ao Poder Executivo, a exclusão dessa cobertura, pela ótica da Ciência atual (notadamente, à luz dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde – ATS, que orientam a elaboração do Rol da ANS), nem sequer parece se mostrar desarrazoada. 6. "Cumpre ao Poder Judiciário evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais participantes dos planos individuais e coletivos de saúde [...] (DRESCH, Renato Luís.

As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas.

Revista de Direito da Saúde Suplementar.

São Paulo: Quartier Latin.

Ed. n. 1, 2017, p. 122-126).

Com efeito, o magistrado deve levar em consideração que o próprio Judiciário pode afetar claramente os custos das atividades, caso não aprecie detidamente todas as razões e os fatos das causas trazidas ao Estado-juiz.

Muito embora seja certo que há uma vinculação de todas as relações contratuais à função social, 'não se pode confundir a função social do contrato com a justiça social a ser implementada pelo Estado através de políticas públicas' (TIMM, Luciano Benetti.

O novo direito civil: ensaios sobre o mercado, a reprivatização do direito civil e a privatização do direito público.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 113-125)" (AgInt no REsp 1879645/SP, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021). 7.

Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp 1694822/SP, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 07/06/2021) (destaquei) Válido ressaltar que em 08/06/2022 a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu ser taxativo, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS), não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista.

O colegiado fixou ainda parâmetros para que, em situações excepcionais, os planos custeiem procedimentos não previstos na lista, a exemplo de terapias com recomendação médica, sem substituto terapêutico no rol, e que tenham comprovação de órgãos técnicos e aprovação de instituições que regulam o setor.

Válido observar os termos decididos[1]: “Por maioria de votos, a seção definiu as seguintes teses: 1.

O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2.

A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; 3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; 4.

Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Em relação às quatro condicionantes do item "4", a seção citou os enunciados 23, 33 e 97 das Jornadas de Direito em Saúde.

Prevaleceu na sessão a posição do relator, ministro Luis Felipe Salomão, que incorporou em seu voto acréscimos trazidos em voto-vista pelo ministro Villas Bôas Cueva, apresentado nesta quarta.

Também votaram com o relator os ministros Raul Araújo, Isabel Gallotti, Marco Buzzi e Marco Aurélio Bellizze.

Ficaram vencidos no julgamento a ministra Nancy Andrighi, e os ministros Paulo de Tarso Sanseverino e Moura Ribeiro, para os quais o rol da ANS teria caráter meramente exemplificativo.

Com base nas balizas estabelecidas no julgamento, a Segunda Seção entendeu, no EREsp 1.886.929, que o plano de saúde é obrigado a custear tratamento não contido no rol para um paciente com diagnóstico de esquizofrenia, e, no EREsp 1.889.704, que a operadora deve cobrir tratamento para uma pessoa com transtorno do espectro autista, porque a ANS já reconhecia a terapia ABA como contemplada nas sessões de psicoterapia do rol de saúde suplementar.” Sob este fundamento, parece-me estar presente a probabilidade de provimento do recurso.

A respeito do risco de dano grave, ao meu sentir, o custeio de procedimento não previsto no contrato, tampouco abarcado pelas normas atinentes a matéria, é suficiente para caracterizá-lo em favor da agravante.

Nesse ponto, adianto que não desconheço eventual risco de dano reverso, uma vez que se trata de demanda que envolve saúde, entretanto, tenho que esse risco fica afastado, pelo menos por ora, uma vez que o tratamento pleiteado não encontra consonância nos conselhos médicos que o consideram intervenção experimental.

Ademais, o plano de saúde oferece outras terapias adequadas à enfermidade enfrentada pelo agravado.

Ainda há de se registrar que as partes sempre podem buscar a autocomposição.

Nessa toada, socorro-me das palavras do Eminente Ministro Luís Felipe Salomão, no denso voto lançado no julgamento do REsp 1733013/PR: “(...) Muito embora não seja um dever que possa ser imposto, não se descarta a possibilidade de a operadora ou seguradora pactuar com o usuário para que ele cubra a diferença de custos entre os procedimentos do rol ou da cobertura contratual e o orientado pelo médico assistente, a par de ser hipótese que propicia ao consumidor valer-se dos preços mais favoráveis que usualmente são cobrados das operadoras em sua relação mercantil com os prestadores de serviços.” Dessa forma, da análise perfunctória das alegações e demais documentos anexados ao agravo de instrumento, verifico presentes os requisitos do artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, razão pela qual defiro o efeito suspensivo pleiteado, para desobrigar a Agravante do custeio dos procedimentos Equoterapia e Hidroterapia.

Comunique-se o juízo de origem.

Intime-se a agravada para, querendo, no prazo legal, responder aos termos do recurso, nos termos do inciso II do art. 1.019 do CPC.

Após, à Procuradoria do Ministério Público para manifestação.

Belém, 24 de junho de 2022.

Des.

RICARDO FERREIRA NUNES Relator [1] https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/08062022-Rol-da-ANS-e-taxativo--com-possibilidades-de-cobertura-de-procedimentos-nao-previstos-na-lista