TJPA - 0000208-66.2011.8.14.0055

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000208-66.2011.8.14.0055 APELANTE: MUNICIPIO DE SAO MIGUEL DO GUAMA APELADO: GILBERTO SOUSA CORREA, MARIA DE FATIMA GUERREIRO ROSA RELATOR(A): Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO EMENTA PROCESSO Nº: 0000208-66.2011.8.14.0055 RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL DO GUAMÁ APELADA: MARIA DE FÁTIMA GUERREIRO ROSA RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO.

TEMPO INDETERMINADO.

DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

DECLARAÇÃO DE NULIDADE.

PRECEDENTES DO STF.

EFEITOS JURÍDICOS.

PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

RECOLHIMENTO DOS VALORES REFERENTE AO FGTS, DEVE SER FEITO EM CONTA VINCULADA AO TRABALHADOR.

IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DIRETAMENTE AO EMPREGADO.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação e dar-lhe parcial provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Sessão Presidida pelo Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator RELATÓRIO RELATÓRIO.

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL DO GUAMÁ contra Sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Miguel do Guamá/PA, que, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA ajuizada por MARIA DE FÁTIMA GUERREIRO ROSA, julgou parcialmente procedente o pedido formulado, para determinar o pagamento do FGTS, durante o período que exerceu as atividades junto a municipalidade.

A decisão guerreada foi proferida nos seguintes termos: “Ante todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido constante da inicial para DETERMINAR que o MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL DO GUAMÁ, efetue o recolhimento do FGTS da autora – MARIA DE FATIMA GUERREIRO ROSA – durante o período em que exerceu as atividades ressalvando o disposto no ARE 709212/DF e, assim, EXTINGO O PRESENTE PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO , com força no artigo 487, inciso I, do CPC.” O Município de São Miguel do Guamá interpôs recurso de apelação, ID 8170218, sustentando a inexistência de vínculo empregatício; violação aos arts. 37, II, §2º, da CF/88 e art. 4º, da Lei nº 4717/65 e a impossibilidade de condenação do município ao pagamento do FGTS diretamente ao reclamante.

A apelada apresentou contrarrazões (Id nº. 8170222).

A Procuradoria de Justiça absteve-se de emitir parecer.

ID 8469877. É o relatório.

VOTO VOTO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto.

MÉRITO.

Inexistência de vínculo empregatício/ violação aos arts. 37, II, §2º, da CF/88 e art. 4º, da Lei nº 4717/65.

A questão meritória gira em torno do direito ou não de recolhimento de FGTS devido à autora, servidora pública contratada de forma temporária.

Temos que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários n° 596.478 e nº 705.140, que geraram os temas 191 e 308 da repercussão geral, reconhecendo o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em razão da inobservância da regra do art. 37, §2º, da Constituição Federal, a qual estabelece prévia aprovação em concurso público, restando, ao final, firmado o entendimento pelo direito tão somente ao FGTS e ao saldo de salário a esses contratos considerados nulos.

As decisões foram ementadas: “Recurso extraordinário.

Direito Administrativo.

Contrato nulo.

Efeitos.

Recolhimento do FGTS.

Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90.

Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3.

Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF.

Recurso Extraordinário nº 596.478/RR.

Redator para acórdão MINISTRO DIAS TOFFOLI.

Julgado em 13/07/2012) “EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO.

CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO.

NULIDADE.

EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL).

INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1.

Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.

No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3.

Recurso extraordinário desprovido. (STF.

Recurso Extraordinário nº 705.140/RS.

Relator MINISTRO TEORI ZAVASCKI.

Julgado em 28/08/2014) Com relação a nulidade dos contratos temporários, Ministro TEORI ZAVASCKI, proferiu no RExt nº 705.140/RS: “A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.” Assim, reconhecida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, resta previsto o pagamento.

Considera-se, portanto, que o contrato nulo produz efeitos até que seja reconhecida e declarada a sua nulidade, sendo uma forma de não prejudicar a parte que agiu de boa-fé, ou seja foi contratada, prestou seus serviços, conforme determinado, exercendo garantias constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. É importante esclarecer que, a decisão do STF refere-se a situação da pessoa contratada pela Administração Pública sem concurso público, porém não faz delimitações com relação ao regime de contratação, portanto, entende-se que pode ser celetista ou estatutário, da mesma forma que não restringe o ente contratante, se administração direta ou indireta.

A decisão mencionada possui efeito vinculante, erga omnes e transcendência subjetiva ao interesse das partes.

Cabe ressaltar que as decisões dos recursos extraordinários n° 596.478 e nº 705.140 garantem às pessoas contratadas, sem concurso público, pela Administração Pública, apenas o direito ao depósito e levantamento do valor referente ao FGTS e ao saldo de salário, considerando a nulidade do contrato, em razão das violações aos dispositivos legais e constitucionais. É importante destacar que no Recurso Extraordinário nº. 960.708/PA, a Ministra Cármen Lúcia entendeu: “(...) reconhecida a nulidade da contratação temporária do recorrido, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, deve aplicar o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e assegurar o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço”.

Segue a ementa da decisão: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

PRESCRIÇÃO.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO.

PRECEDENTES.

CONTRARRAZÕES NÃO APRESENTADAS.

MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA: IMPOSSIBILIDADE.

AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AG.REG no Recurso Extraordinário 960.708/PA.

Relatoria MIN.

CARMEN LUCIA.

Julgado em 09/08/2016, publicado no DJE de 29/08/2016).” Voltando ao caso concreto, temos que a apelada prestou serviços para o Município de São Miguel do Guamá no período de fevereiro de 2015 a julho de 2010, exercendo a função de Auxiliar operacional- Serviços Gerais.

A contratação se deu através de contrato temporário.

Desta forma, por tudo que já foi exposto é de se concluir que o contrato firmado entre as partes é nulo, tendo em vista que foi ocupado cargo público sem a devida aprovação em concurso público.

Contudo, de acordo com o posicionamento da Corte Superior de Justiça, o apelado faz jus ao recebimento do FGTS e do saldo de salário, observando a prescrição com relação as parcelas vencidas há mais de 05 anos da propositura da ação.

O STF definiu através do julgamento do ARE nº. 709.212/DF, o prazo prescricional aplicável para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas pelos empregadores e ou tomadores de serviço, no período de 05 anos.

Segue a ementa: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO DO TRABALHO.

FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS).

COBRANÇA DE VALORES NÃO PAGOS.

PRAZO PRESCRICIONAL.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

ART. 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO.

SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR SOBRE PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA.

INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 23, § 5º, DA LEI 8.036/1990 E 55 DO REGULAMENTO DO FGTS APROVADO PELO DECRETO 99.684/1990.

SEGURANÇA JURÍDICA.

NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

ART. 27 DA LEI 9.868/1999.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS EX NUNC.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Grifei) Desta feita, o autor tem o direito ao recebimento de verbas referentes ao recolhimento de FGTS não alcançadas pela prescrição.

Consoante acima já destacado, essas contratações temporárias pela Administração Pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, que não se aplica ao caso, e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Assim, ainda que o contrato da autora seja considerado nulo, é possível o recebimento do FGTS.

DA IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DO FGTS DIRETAMENTE AO RECLAMANTE.

Com efeito, o pagamento dos valores correspondentes ao FGTS deve ser pago mediante depósito em conta vinculada ao Trabalhador, não sendo permitido o pagamento diretamente ao apelado.

Segue entendimento jurisprudencial: RECURSO DE REVISTA.

LEI 13.467/2017.

FGTS.

PAGAMENTO DIRETO AO RECLAMANTE.

VEDAÇÃO PREVISTA EM LEI.

Nos termos do art. 26, parágrafo único, da Lei 8.036/1990, os valores referentes às parcelas do FGTS devem ser depositados na respectiva conta vinculada do reclamante, e não pagos diretamente a este. É vedado o pagamento dos valores referentes às parcelas do FGTS direto ao empregado, consoante inteligência dos arts. 18, caput e 26, parágrafo único, da Lei8.036/1990.

Precedentes.

Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR: 4414420175050026, Relator: Joao Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 16/12/2020, 8ª Turma, Data de Publicação: 22/01/2021) Por todo o exposto, conheço o recurso de APELAÇÃO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para determinar que os valores correspondentes ao FGTS sejam pagos mediante depósito na conta vinculada da autora/apelada, mantendo os demais termos da decisão apelada.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP. É como voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator Belém, 01/08/2022