TJPA - 0813057-80.2022.8.14.0401

Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Pará Fórum Criminal da Comarca de Belém Gabinete da 7ª Vara Criminal Processo nº.: 0813057-80.2022.8.14.0401 SENTENÇA – ALVARÁ DE SOLTURA DENUNCIADO: CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA (INFOPEN 205166) FILIAÇÃO: Maria da Paz Rodrigues de Castro e Osvaldo de Carvalho Lisboa CUSTODIADO: PEM I

Vistos...

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, no uso de suas atribuições legais, ofereceu denúncia em face de CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA e WENDEL DE SOUSA CORREA, atribuindo-lhe a prática do crime previsto no artigo 33, caput, da lei 11.343/06.

Narra a denúncia, em suma, que no dia 23/07/2022 policiais militares, após investigações e levantamentos iniciais no âmbito da Operação Saturação, em razão de denúncias anônimas de que os denunciados estariam traficando entorpecentes, revistaram o WENDEL DE SOUSA CORREA na avenida Principal do conjunto Panorama XXI, quadra 1, bairro do Mangueirão, encontrando como ele 920 porções de pasta base de cocaína, oportunidade em que ele teria confirmado que se destinavam à comercialização e que teria adquirido a droga de CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA, levando, então, os policiais até a residência do último, localizada na Rua São José, nº 18, QD 66, Bairro da Cabanagem. É descrito que um morador do imóvel autorizou a revista na residência, quando identificaram CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA e apreenderam com ele 450 porções da mesma droga encontrada com WENDEL DE SOUSA CORREA, além de um pequeno caderno com a movimentação da venda de drogas.

Homologado o flagrante, a prisão de CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA foi convertida em preventiva, enquanto foi concedido liberdade provisória mediante imposição de medidas cautelares, a WENDEL DE SOUSA CORREA (IPL).

Juntado ao IPL termo de apreensão da droga e de um caderno de anotações.

Juntado no Id 74292446 o laudo nº 2022.01.002449-QUI atestando que as 1.370 porções, pesando o total de 1.276 gramas, de substância pastosa esbranquiçada resultaram positivo para cocaína.

Defesas prévias Id 74921811 e 76049038.

A denúncia foi recebida em 1º/09/2022 (Id 76220962).

Durante a instrução criminal foi decretada a revelia de WENDEL DE SOUSA CORREA (Id 77435502) e ouvidas três testemunhas de acusação e três de defesa e realizado o interrogatório dos réus.

Certidões judiciais criminais no Id 79340166 e 79340170.

Juntado no Id 79720485, em sede de diligências do art. 402 do CPP, por WENDEL DE SOUZA CORREA, Boletim de Ocorrência Policial Militar mediante o qual o denunciado em referência relata que foi abordado por policiais militares do 24º BPM, os quais lhe acusaram da morte de um guarda municipal, exigindo-lhe que pagasse certa quantia em dinheiro para não ser conduzido à Seccional.

Diante da recusa do denunciado, eles teriam o agredido e ameaçado e, então, o conduzido à delegacia de homicídios.

O Ministério Público, em sede de alegações finais, requereu a condenação de CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA e a absolvição de WENDEL DE SOUSA CORREA (Id 80903879).

A Defesa de WENDEL DE SOUSA CORREA requereu sua absolvição (Id 81056955), enquanto a Defesa de CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA arguiu preliminar de ilicitude da prova e, de forma alternativa, a aplicação do tráfico privilegiado e, ainda, a revogação de sua prisão preventiva (Id 81280926). É o breve relatório.

DECISÃO.

DA ILEGALIDADE DAS PROVAS A absolvição é medida que se impõe, em razão da irregularidade das diligências realizadas pela polícia, as quais culminaram na apreensão da droga, o que, consequentemente, transforma-a em prova ilícita, prejudicando todo o acervo probatório.

A instrução processual revelou que a revista pessoal de WENDEL DE SOUSA CORREA e o ingresso na residência de CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA não foram realizados no âmbito de operação policial específica, após investigações e levantamentos iniciais, como relatou-se na denúncia.

Do depoimento judicial dos próprios policiais, inferiu-se que as diligências realizadas em face dos denunciados foram motivadas unicamente em razão de denúncia anônima.

Os depoimentos das duas testemunhas arroladas pela Defesa de WENDEL DE SOUSA CORREA e seu interrogatório, por sua vez, conduzem à conclusão de que a prisão do último não ocorreu da forma relatada na peça vestibular.

WENDEL DE SOUSA CORREA teria sido abordado e revistado com violência, em logradouro diverso do informado na denúncia, não tendo sido nada encontrado em seu poder.

Na realidade, segundo WENDEL DE SOUSA CORREA, ele teria sofrido a ingerência policial como retaliação ao fato de ter realizado “denúncia” contra o sargento Kleiton.

Já o depoimento do pai de CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA põe em dúvida as circunstâncias do ingresso na residência de seu filho, pois informou aquele que nunca autorizou a entrada de ninguém no imóvel, tomando conhecimento sobre a revista domiciliar quando os policiais já estavam dentro da residência.

Ele informou, ainda, que foi impedido de telefonar, que foi ofendido e apontaram uma arma para sua neta de 13 anos.

Nota-se, portanto, que a busca pessoal de WENDEL DE SOUSA CORREA não foi legítima, pois inexistente fundada suspeita que a autorizasse, o que, consequentemente, torna ilegítima a busca realizada na residência de CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA, tendo em vista que a fundada suspeita alegada para a referida busca domiciliar teria sido fundamentada no fato de ter sido apreendida quantidade significativa de droga com WENDEL DE SOUSA CORREA, tendo ele, então, delatado CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA.

Veja-se, portanto, que, embora num primeiro momento tenha sido afastada a ilicitude das provas porque a descrição fática da denúncia indicava que a revista pessoal e a busca domiciliar teriam sido realizadas após investigações prévias no âmbito de operação policial específica, a instrução processual revelou circunstâncias totalmente diversas de apreensão dos entorpecentes.

Ficou demonstrado que os agentes policiais não montaram operação nenhuma, inexistiu investigação prévia ou levantamento inicial para identificação e localização de WENDEL DE SOUSA CORREA, valendo-se os policiais apenas de suposta denúncia anônima. É importante pontuar, inclusive, que um dos policiais esclareceu que a operação citada na denúncia – “Saturação” – consiste em operação rotineira da PM, daquelas que ocorrem todos os dias.

Outrossim, mostra-se imperioso acrescentar que, dos próprios depoimentos dos policiais em juízo, verificam-se divergências do que foi relatado em sede inquisitorial e adotado pelo Ministério Público na exordial acusatória.

Houve contradição nas informações prestadas na suposta denúncia anônima, pois em sede inquisitorial um dos policiais informou que ela já identificava os dois réus, mas na denúncia consta que CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA apenas foi identificado pela delação de WENDEL DE SOUSA CORREA.

Houve, ainda, divergência nas declarações sobre as circunstâncias de ingresso no domicílio de CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA, pois em juízo uma testemunha de acusação teria dito que o pai dele teria autorizado, enquanto este disse em juízo que foi constrangido.

Por fim, houve contradição nas informações prestadas na denúncia e durante a instrução também sobre o local onde foi realizada a revista pessoal de WENDEL DE SOUSA CORREA, pois a peça vestibular diz que foi implementada na Rua Principal do Conjunto Panorama, enquanto as testemunhas de defesa afirmaram ter sido realizada na Rua São Raimundo, bem como sobre ter sido realmente encontrado com ele entorpecentes, já que elas informaram que não viram apreensão de nenhuma substância.

DA ILEGALIDADE DA REVISTA PESSOAL DE WENDEL DE SOUSA CORREA Com efeito, a instrução processual revelou que a revista pessoal de WENDEL DE SOUSA CORREA foi ilegal, pois não foi baseada em fundada suspeita.

Veja-se que a revista pessoal de pessoa fundamentada tão somente em denúncia anônima, sem qualquer tipo de investigação prévia a fim de confirmar possível cometimento de crime por ela, afasta a fundada suspeita.

Como se vê, não há indicação de que, no momento da abordagem, havia dado concreto indicativo de fundada suspeita, apta a autorizar a medida invasiva.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes da Sexta Turma do STJ, prolatados em situações semelhantes: "HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

PROVA ILÍCITA.

REVISTA PESSOAL.

AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS.

ILEGALIDADE.

OCORRÊNCIA.

ABSOLVIÇÃO.

HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1.

Considera-se ilícita a revista pessoal realizada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. § 2º do art. 240 do CPP, bem como a prova derivada da busca pessoal. 2.

Se não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

Assim, o fato de o acusado se amoldar ao perfil descrito em denúncia anônima e ter empreendido fuga ante a tentativa de abordagem dos policiais militares, não justifica, por si só, a invasão da sua privacidade, haja vista a necessidade de que a suspeita esteja fundada em elementos concretos que indiquem, objetivamente, a ocorrência de crime no momento da abordagem, enquadrando-se, assim, na excepcionalidade da revista pessoal. 3.

Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade das provas obtidas a partir da busca pessoal realizada, bem como as delas derivadas, anulando-se a sentença para que outra seja prolatada, com base nos elementos probatórios remanescentes." (HC 625.819/SC, Rel.

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021; sem grifos no original.) "HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

NULIDADE.

REVISTA PESSOAL E INGRESSO DE POLICIAIS NO DOMICÍLIO DO ACUSADO.

FUNDADAS RAZÕES.

INEXISTÊNCIA.

ILICITUDE DOS ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO OBTIDOS.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1.

Esta Corte Superior tem entendido, quanto ao ingresso forçado em domicílio, que não é suficiente apenas a ocorrência de crime permanente, sendo necessárias fundadas razões de que um delito está sendo cometido, para assim justificar a entrada na residência do agente, ou ainda, autorização para que os policiais entrem no domicílio. 2.

Também há a compreensão neste Superior Tribunal de que se não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 3.

No caso concreto, o contexto fático que antecedeu a providência tomada pelos policiais não indicam a existência de fundada suspeita de que o réu estivesse praticando qualquer delito no momento de sua abordagem, as buscas foram motivadas no 'nervosismo' apresentado pelo acusado.

Não ficou consignado em sentença nem no acórdão impugnado que os policiais haviam presenciado o paciente vendendo entorpecentes ou mesmo praticando qualquer outro delito que justificasse a abordagem pessoal. 4.

Ordem concedida para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas ilicitamente, bem como as delas derivadas, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal." (HC 659.689/DF, Rel.

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021; sem grifos no original.) Deve, portanto, ser proclamada a tese de ilicitude da prova, tendo em vista a ausência de fundada suspeita para a revista pessoal, bem como das provas derivadas.

A doutrina costuma observar que a busca pessoal deve sempre se dar como desdobramento lógico de uma investigação já iniciada (ainda que incipiente), amparada por elementos concretos, racionais e anteriores à abordagem, idôneos a torná-la necessária e a justificar essa excepcional violação aos direitos da personalidade, de caráter constitucional.

No entanto, esse modelo ideal não é aquele verificado na prática cotidiana forense.

A busca pessoal tem sido utilizada, às largas, como forma de patrulhamento e averiguação apriorística da população, notadamente – aliás, quase exclusivamente – em seus estratos de maior vulnerabilidade socioeconômica.

Neste sentido, o acurado comentário de Aury Lopes Jr.: “Exemplo típico desses abusos são as buscas pessoais feitas em ônibus urbanos, especialmente nas periferias, vias e ‘favelas’ das grandes cidades brasileiras.

Como sustentar que, em relação a 50 pessoas desconhecidas (muitas retornando para casa após uma longa jornada de trabalho), existe ‘fundada suspeita’ de que alguém oculte armas, coisas achadas por meios criminosos etc.? Como justificar que todos tenham que descer, ficar de costas, com braços e pernas abertos, para serem revistados (muitas vezes sob mira de armas, com nervosos dedos no gatilho)? Ora, nada mais é do que uma atitude calcada nas metarregras do sistema punitivo, especialmente nas revoltantes discriminações raciais, econômicas e sócias.

Imagine-se um arrastão policial desse tipo feito na saída do aeroporto de Brasília, São Paulo ou qualquer outra capital? Ou mesmo num badalado shopping center? Impensável! Até porque, após tamanho suicídio político, cairia toda a cúpula da segurança pública... É assim que nasce a seletividade penal, tão bem explicada pelo labeling approach.” (LOPES JR., 2014, p. 739) De acordo com Laura Castro de Carvalho dos Santos: (...) os jovens pobres, predominantemente negros, moradores de favelas e das periferias dos grandes centros são os principais suspeitos da polícia.

A distribuição das próprias operações policiais são variáveis por bairro, predominando as abordagens a pé na rua, com revistas corporais, nas áreas pobres e as “blitz” de automóveis, quase sempre sem revistas corporais, nas áreas mais ricas.

Assim, pode-se afirmar que as variáveis cor e idade, combinadas, são um fator de risco para ser considerado suspeito pela polícia. (CARVALHO DOS SANTOS, 2012) A diligência, na ampla maioria dos casos, é utilizada como ato inicial da investigação, sem qualquer razão anterior, em ação que, eminentemente aleatória, faz caracterizar a já mencionada – e lamentável – figura da revista pessoal para averiguação.

O que ocorre é que esta espécie de intervenção abusiva acaba, invariavelmente, por receber beneplácito jurisprudencial, sob o fundamento de que a apreensão do objeto ilícito com o investigado (fator sempre presente, uma vez que as buscas infrutíferas não são, naturalmente, registradas) veio a demonstrar que a suspeita era, de fato, fundada, como exige a lei.

Raras são as decisões que, com base na ausência de justa causa para a abordagem, reconhecem a ilegalidade da prova, nos termos do artigo 5°, LVI, da Constituição Federal.

Essa resistência jurisprudencial deve-se, em grande parte, a uma percepção do processo penal não como instrumento destinado a garantir direitos fundamentais e prevenir abusos do Estado (de acordo com os marcos civilizatórios que vêm desde Beccaria), mas antes de meio legítimo e idôneo a tutelar preservação da segurança pública.

Mostra-se oportuno mencionar alguns argumentos muito bem pontuados por Eduardo de Lima Galduróz: A abordagem pessoal, normalmente aleatória e não respaldada por investigações preliminares, acaba por atingir justamente pequenos infratores que, por agirem sozinhos ou por fazerem parte da base da pirâmide de organizações criminosa maiores, estão mais expostos ao patrulhamento policial ostensivo.

No caso específico do tráfico ilícito de entorpecentes, no qual esta relação fica mais clara, a atividade policial atinge, invariavelmente, usuários ou pequenos traficantes, a movimentar quantias não expressivas de estupefacientes.

Esta espécie de approach acaba por criar o chamado paradoxo do tráfico; quanto maior o grau de repressão policial, maior o risco da atividade ilícita (que passa a envolver uma necessidade de maiores gastos com pessoal, armas, estrutura e mesmo e corrupção de agentes públicos), o que leva a um aumento no preço dos entorpecentes comercializados, e, portanto, maiores lucros.

Ocorre que, deste aumento na margem de lucro beneficia-se exatamente o agente que se põe a salvo da atividade policial: o grande traficante, que evidentemente não fica exposto às buscas pessoais.

Assim, por se tratar de medida que atinge, principalmente, o pequeno infrator, sua utilização desmedida acaba por alimentar, em vez de romper, este círculo vicioso, tornando a atividade mais lucrativa.

Ele continua dizendo que o instituto da busca pessoal, em que pese venha a se tratar de uma modalidade probatória excepcional, por significar potencial violação a direitos da personalidade, não tem seus requisitos observados de forma rigorosa, de tal maneira que, na prática, estabelece-se situação em que a abordagem policial com revista corporal é admitida em praticamente qualquer caso, justificada pelas mais prosaicas circunstâncias, ainda que lastreadas em critérios de natureza eminentemente subjetiva.

E mais, que a utilização indiscriminada do instituto atinge primordialmente os integrantes das classes mais pobres, que, como visto, são os destinatários típicos da repressão penal ostensiva.

De outro lado, a legitimação judicial quase automática desta espécie de intervenção – o que pode advir de uma equivocada percepção do Poder Judiciário como órgão garantidor da segurança pública, demitido de sua função republicana de garantir a observância de garantias constitucionais – abre caminho para abordagens arbitrárias, discriminatórias e, portanto, violadoras de direitos fundamentais, que não representam, em contrapartida, redução nos índices de criminalidade.

O autor preconiza que se mostra necessário que se estabeleçam, doutrinariamente, parâmetros objetivos que possam servir como guia a uma aferição racional acerca da legalidade da diligência, os quais, nos limites de seu artigo, podem ser definidos como: 1) A busca pessoal é medida excepcional, por se consubstanciar, ainda quando realizada de forma profissional e respeitosa, em inevitável exposição do investigado a situação intrinsecamente vexatória, em evidente relativização de seus direitos da personalidade, bem como do postulado da dignidade da pessoa humana; 2) A busca pessoal deve vir respaldada por elementos concretos que, racionalmente, façam crer que o investigado carregue consigo objeto relacionado à prática de ilícitos; afastadas, pois, justificativas baseadas tão-somente em critérios subjetivos, tais como atitude suspeita, desviar de olhos ao ver a guarnição policial, caminhar em local conhecido como ponto de tráfico, ou genéricos, como aquelas que decorrem de determinação de abordagem de pessoas com determinadas características físicas ou de vestimenta; 3) A fundada suspeita que justifica a busca pessoal deve vir amparada por elementos colhidos antes da intervenção, colocando-se como desdobramento necessário de investigação já iniciada, vedando-se, de outro lado, a valoração do resultado da revista como critério idôneo de legitimação. 4) Por se tratar de medida que relativiza direitos fundamentais, havendo dúvida na ponderação sobre os valores segurança pública versus direitos da personalidade, deve ser esta resolvida em favor do investigado, prestigiando-se a defesa de direitos individuais frente a eventuais abusos do Estado.

Por fim, conclui dizendo que a busca pessoal deve ser readequada ao seu papel de instrumento excepcional na investigação e persecução, sob pena de se legitimar a utilização do instituto de forma autoritária e em dissonância com os postulados constitucionais que protegem a dignidade humana e os direitos da personalidade, especialmente em desfavor dos excluídos.

Nesse diapasão, para que seja realizada uma busca pessoal, decerto que se impõe a observação dos direitos já adquiridos que o sujeito a ser revistado possui, os quais se encontram previstos no artigo 5º da Constituição Federal: “Art. 5º, C.F. – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;” Nessa linha preceitua Nucci: “A busca pessoal tem como escudo protetor o artigo 5º, X, da Constituição Federal, ao preceituar que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Assim, ora demonstrado os direitos que o indivíduo possui, o Código de Processo Penal em seu artigo 240 § 2º dispõe que para que a pessoa seja submetida a uma revista pessoal, deve haver a fundada suspeita de que esteja ocultando consigo arma proibida ou objetos que são mencionados no §1º do mesmo artigo em suas alíneas ‘b’ à ‘f’ e letra ‘h’.

Dispõe também o artigo 244 do Código Processo Penal: Art. 244, Caput - “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

Tem-se assim também decisões onde a busca pessoal não deveria ter sido realizada, visto a falta da fundada suspeita.

Nesse sentido, decidiu o STF: “PROCESSUAL PENAL.

BUSCA PESSOAL.

ARTS. 240, § 2º, E 244, CPP.

AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA.

NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CRITÉRIO OBJETIVO JUSTIFICADOR DO ATO.

PRISÃO EM FLAGRANTE DECORRENTE DA BUSCA PESSOAL.

ILEGALIDADE.

ARBITRARIEDADE.

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DESRESPEITADOS. 1. “Fundada suspeita” é requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo (Guilherme de Souza Nucci). 2.

A busca pessoal sem mandado deve assentar-se em critério objetivo que a justifique.

Do contrário, dar-se-á azo à arbitrariedade e ao desrespeito aos direitos e garantias individuais. 3.

A suspeita não pode basear-se em parâmetros unicamente subjetivos, discricionários do policial, exigindo, ao revés, elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, mormente quando notório o constrangimento dela decorrente (STF – HC 81.305-4/GO, Rel.

Ministro Ilmar Galvão). 4.

Recurso em sentido estrito não provido”.

E mais: “EMENTA: HABEAS CORPUS.

TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA LAVRADO CONTRA O PACIENTE.

RECUSA A SER SUBMETIDO A BUSCA PESSOAL.

JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL RECONHECIDA POR TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL.

Competência do STF para o feito já reconhecida por esta Turma no HC n.º 78.317.

Termo que, sob pena de excesso de formalismo, não se pode ter por nulo por não registrar as declarações do paciente, nem conter sua assinatura, requisitos não exigidos em lei.

A “fundada suspeita”, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa.

Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um “blusão” suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder.

Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo”.

Assim demonstrado pelas jurisprudências, a busca pessoal deve sempre estar baseada na fundada suspeita, como nos dizeres da decisão do STF acima mencionada, devido o constrangimento que decorre da revista pessoal em um indivíduo.

Segundo o ensinamento de Guilherme de Souza Nucci a respeito do termo “fundada suspeita”: “Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro.

Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver.

Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente”. (NUCCI, 2008, p. 517).

Verifica-se que Nucci destaca a necessidade de que a suspeita seja consequência de uma fundamentação real, como a presença de testemunhas e fatos que não deixem dúvidas que o agente esteja consigo na posse de objetos suspeitos.

Faz-se necessário assim a grande observância no que tange ao abuso da autoridade, vez que o agente policial deve ter uma boa fundamentação sobre o vocábulo fundada suspeita para que se possa realizar uma busca pessoal e não colocar o indivíduo em constrangimentos sem fundamento.

Há de se ponderar os princípios da privacidade e liberdade social e a necessidade de garantir a segurança a todos, com a fundada suspeita sobre um indivíduo, pois não se caracteriza um motivo a fim de realizar a busca pessoal apenas em que o sujeito tem aparência de bandido, podendo vir assim gerar um dano moral sobre o Estado e o abuso de autoridade.

DA ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR NA RESIDÊNCIA DE CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA A ilegalidade na busca pessoal de WENDEL DE SOUSA CORREA, por si só, já torna ilícita a busca no domicílio de CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA, pois a delação daquele somente ocorreu porque teria sido supostamente apreendido em seu poder entorpecente que teria adquirido de CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA.

Ora, se a descrição fática da denúncia excluísse a apreensão de entorpecente com WENDEL DE SOUSA CORREA, certamente não se teria chegado à suposta informação de que CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA estaria com drogas em sua residência.

Portanto, deve ser aqui aplicada a teoria dos frutos da arvore envenenada.

SE a busca no interior da residência de CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA decorreu da apreensão de drogas em poder de WENDEL DE SOUSA CORREA, o qual teria delatado o outro réu, e se a busca pessoal e a apreensão de drogas em poder de WENDEL DE SOUSA CORREA estão sendo declaradas nulas, esta nulidade se estende até a diligência de busca e apreensão no interior da residência de CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA, pois sem a apreensão anterior de drogas em poder de WENDEL tal diligência no interior da casa de CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA não teria sido sequer realizada.

A Teoria da Árvore Envenenada surgiu no direito norte-americano estabelecendo o entendimento de que toda prova produzida em consequência de uma descoberta obtida por meios ilícitos estará contaminada pela ilicitude desta.

Portanto, segundo esta teoria, as provas obtidas por meio de uma primeira prova que foi descoberta por meios ilícitos, deverão ser descartadas do processo na persecução penal, uma vez que se considerarão ilícita por derivação.

Nas palavras de Eugênio Pacelli, a referida teoria é conceituada da seguinte forma: “A teoria The fruits of the poisonous tree, ou teoria dos frutos da árvore envenenada, cuja origem é atribuída à jurisprudência norte-americana, nada mais é que simples consequência lógica da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas.” A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal.

Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal: “Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos...” (STF – RHC: 90376 RJ, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 02/04/2007, Segunda Turma, data de publicação: Dje- 018 DIVULG 17-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL -02276-02 PP003221 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21, n 136, 2007, p 145-147) Não obstante, ainda que se vislumbrasse legalidade da revista pessoal de WENDEL DE SOUSA CORREA, a legalidade da revista domiciliar da residência de CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA permaneceria duvidosa, tendo em vista as contradições encontradas nas versões dos policiais sobre as circunstâncias de ingresso no imóvel, sobretudo se houve abuso policial em face de seu genitor.

Veja-se que a revista realizada na residência, ainda que fosse decorrente de suposta autorização dada por morador dor local, padece de nulidade.

Explico.

A Sexta Turma do STJ, em março de 2021, estabeleceu que cabe ao Estado o ônus de comprovar a voluntariedade do consentimento do morador em franquear a entrada em seu domicílio, asseverando ainda a necessidade de os policiais, na ausência de um mandado judicial, registrarem a autorização do morador em vídeo e áudio, além de registro do consentimento por escrito se possível, quando necessário o ingresso em residência para investigação de um crime, estabelecendo o prazo de um ano para que as polícias se adequem à tal configuração, que, desrespeitada, pode culminar em responsabilização dos agentes e na anulação das provas colhidas.

Segue a ementa do Acórdão paradigma sobre o tema: “HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

FLAGRANTE.

DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE.

ASILO INVIOLÁVEL.

EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS.

INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.

INGRESSO NO DOMICÍLIO.

EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA).

CONSENTIMENTO DO MORADOR.

REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO.

NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA.

NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS.

TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA.

PROVA NULA.

ABSOLVIÇÃO.

ORDEM CONCEDIDA. 1.

O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige. 1.2.

O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais.

Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: “O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa.

Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown.

It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham.

Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1). 2.

O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência – cuja urgência em sua cessação demande ação imediata – é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2.1.

Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação – e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio – justificam o retardo da cessação da prática delitiva. 2.2.

A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação – amiúde irreversível – de todo o processo, em prejuízo da sociedade. 3.

O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori” (RE n. 603.616/RO, Rel.

Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado. 4.

As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude “suspeita”, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente. 5.

Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou. 5.1.

Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc. 5.2.

Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos – diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas – pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar, a qual protege não apenas o suspeito, mas todos os moradores do local. 5.3.

Tal compreensão não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade.

Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial – meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada – legitimar a entrada em residência ou local de abrigo. 6.

Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência – uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio – outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. 6.1.

Nos Estados Unidos, por exemplo, a par da necessidade do exame da causa provável para a entrada de policiais em domicílio de suspeitos de crimes, não pode haver dúvidas sobre a voluntariedade da autorização do morador (in dubio libertas).

O consentimento “deve ser inequívoco, específico e conscientemente dado, não contaminado por qualquer truculência ou coerção (“consent, to be valid, 'must be unequivocal, specific and intelligently given, uncontaminated by any duress or coercion'”). (United States v McCaleb, 552 F2d 717, 721 (6th Cir 1977), citando Simmons v Bomar, 349 F2d 365, 366 (6th Cir 1965).

Além disso, ao Estado cabe o ônus de provar que o consentimento foi, de fato, livre e voluntariamente dado, isento de qualquer forma, direta ou indireta, de coação, o que é aferível pelo teste da totalidade das circunstâncias (totality of circumstances). 6.2.

No direito espanhol, por sua vez, o Tribunal Supremo destaca, entre outros, os seguintes requisitos para o consentimento do morador: a) deve ser prestado por pessoa capaz, maior de idade e no exercício de seus direitos; b) deve ser consciente e livre; c) deve ser documentado; d) deve ser expresso, não servindo o silêncio como consentimento tácito. 6.3.

Outrossim, a documentação comprobatória do assentimento do morador é exigida, na França, de modo expresso e mediante declaração escrita à mão do morador, conforme norma positivada no art. 76 do Código de Processo Penal; nos EUA, também é usual a necessidade de assinatura de um formulário pela pessoa que consentiu com o ingresso em seu domicílio (North Carolina v.

Butler (1979) 441 U.S. 369, 373; People v.

Ramirez (1997) 59 Cal.App.4th 1548, 1558; U.S. v.

Castillo (9a Cir. 1989) 866 F.2d 1071, 1082), declaração que, todavia, será desconsiderada se as circunstâncias indicarem ter sido obtida de forma coercitiva ou houver dúvidas sobre a voluntariedade do consentimento (Haley v.

Ohio (1947) 332 U.S. 596, 601; People v.

Andersen (1980) 101 Cal.App.3d 563, 579. 6.4.

Se para simplesmente algemar uma pessoa, já presa – ostentando, portanto, alguma verossimilhança do fato delituoso que deu origem a sua detenção –, exige-se a indicação, por escrito, da justificativa para o uso de tal medida acautelatória, seria então, no tocante ao ingresso domiciliar, “necessário que nós estabeleçamos, desde logo, como fizemos na Súmula 11, alguma formalidade para que essa razão excepcional seja justificada por escrito, sob pena das sanções cabíveis” (voto do Min.

Ricardo Lewandowski, no RE n. 603.616/TO). 6.5.

Tal providência, aliás, já é determinada pelo art. 245, § 7º, do Código de Processo Penal – analogicamente aplicável para busca e apreensão também sem mandado judicial – ao dispor que, “[f]inda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º”. 7.

São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos.

E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias – não apenas históricas, mas atuais –, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça. 7.1.

Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação – como ocorreu no caso ora em julgamento – de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade. 7.2.

Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar.

Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral – pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro – e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado. 8.

Ao Poder Judiciário, ante a lacuna da lei para melhor regulamentação do tema, cabe responder, na moldura do Direito, às situações que, trazidas por provocação do interessado, se mostrem violadoras de direitos fundamentais do indivíduo.

E, especialmente, ao Superior Tribunal de Justiça compete, na sua função judicante, buscar a melhor interpretação possível da lei federal, de sorte a não apenas responder ao pedido da parte, mas também formar precedentes que orientem o julgamento de casos futuros similares. 8.1.

As decisões do Poder Judiciário – mormente dos Tribunais incumbidos de interpretar, em última instância, as leis federais e a Constituição – servem para dar resposta ao pedido no caso concreto e também para “enriquecer o estoque das regras jurídicas” (Melvin Eisenberg.

The nature of the common law.

Cambridge: Harvard University Press, 1998. p. 4) e assegurar, no plano concreto, a realização dos valores, princípios e objetivos definidos na Constituição de cada país.

Para tanto, não podem, em nome da maior eficiência punitiva, tolerar práticas que se divorciam do modelo civilizatório que deve orientar a construção de uma sociedade mais igualitária, fraterna, pluralista e sem preconceitos. 8.2.

Como assentado em conhecido debate na Suprema Corte dos EUA sobre a admissibilidade das provas ilícitas (Weeks v.

United States, 232 U.S. 383,1914), se os tribunais permitem o uso de provas obtidas em buscas ilegais, tal procedimento representa uma afirmação judicial de manifesta negligência, se não um aberto desafio, às proibições da Constituição, direcionadas à proteção das pessoas contra esse tipo de ação não autorizada (“such proceeding would be to affirm by judicial decision a manifest neglect, if not an open defiance, of the prohibitions of the Constitution, intended for the protection of the people against such unauthorized action”). 8.3.

A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam a esta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social e econômico, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança. 9.

Na espécie, não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do suspeito, porquanto a simples avaliação subjetiva dos policiais era insuficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência, visto que não foi encontrado nenhum entorpecente na busca pessoa realizada em via pública. 10.

A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. 11.

Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas. 12.

Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital. 13.

Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal”. (Habeas Corpus nº 598.051 - SP (2020/0176244-9).

Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz, Julgado de 02/03/2021).

O Exmo.

Ministro Rogério Schietti Cruz, relator do referido acórdão, em seu voto estabeleceu cinco teses centrais, as quais passo a transcrever: 1.

Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. 2.

O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga.

Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada. 3.

O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. 4.

A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato.

Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. 5.

A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

Veja-se trecho do voto condutor: “(...) Boa parte dos casos refere-se a situações em que a Polícia, fazendo ronda nas imediações da residência do conjecturado traficante, ou movida por notícia anônima, ingressa na morada porque o alvo da diligência, ao avistar a guarnição se aproximando, entra apressadamente em sua casa ou assume uma atitude que, na avaliação subjetiva dos policiais, é considerada suspeita (...).”; de modo que sequer se pode identificar hipótese de distinguishing no caso dos autos, pois sequer houve atitude considerada suspeita por parte do denunciado, de modo a autorizar o ingresso no domicílio.

Continuando dita ponderação, segue o julgado mais adiante: “(...) A título meramente exemplificativo, mencione-se o caso em que determinado indivíduo, surpreendido comprovadamente comercializando certa quantidade de drogas, empreende fuga para o interior de sua residência e, imediatamente, é perseguido por policiais, que buscam sua prisão em flagrante delito.

Ou a situação em que agentes estatais, realizando campana defronte a uma casa, registram o movimento de ingresso e saída de pessoas, após curto período de permanência, sugerindo o comércio de drogas, em confirmação a notícia anterior recebida.

Nessas situações, há evidências muito consistentes de que um crime está sendo cometido no interior da morada, que poderia, em tese, justificar a invasão de domicílio”.

Veja-se que nessa passagem, o Ministro suscita hipótese em que o indivíduo é surpreendido comercializando efetivamente drogas, fugindo, então, para refugiar-se no interior de sua residência, onde é preso finalmente.

Trata-se de hipótese substancialmente distinta da presente, na medida em que não há informação de que CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA ou qualquer outra pessoa fora vista in locu em atitude que pudesse fazer deduzir que estaria comercializando drogas, utilizando-se de sua residência para tanto.

Por sua vez, a Quinta Turma do STJ vem decidindo no mesmo sentido, inclusive já aplicando as teses fixadas como vetores para se aferir a legitimidade do ingresso no domicílio, estabelecidas no julgado aqui comentado de sua Sexta Turma. “PROCESSO PENAL.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO.

TRÁFICO DE DROGAS.

BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL.

CONSENTIMENTO DO MORADOR.

VERSÃO NEGADA PELA DEFESA.

IN DUBIO PRO REO.

PROVA ILÍCITA.

NOVO ENTENDIMENTO SOBRE O TEMA HC 598.051/SP.

VALIDADE DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR DEPENDE DE PROVA ESCRITA E GRAVAÇÃO AMBIENTAL.

WRIT NÃO CONHECIDO.

MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA.

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel.

Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel.

Min.

Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel.

Min.

Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2.

A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 3.

Em recente julgamento no HC 598.051/SP, a Sexta Turma, em voto de relatoria do Ministro Rogério Schietti - amparado em julgados estrangeiros -, decidiu que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual. 4.

O eminente Relator entendeu ser imprescindível ao Judiciário, na falta de norma específica sobre o tema, proteger, contra o possível arbítrio de agentes estatais, o cidadão, sobretudo aquele morador das periferias dos grandes centros urbanos, onde rotineiramente há notícias de violação a direitos fundamentais. 5.

Na hipótese em apreço, consta que o paciente e a corré, em razão de uma denúncia anônima de tráfico de drogas, foram abordados em via pública e submetidos a revista pessoal, não tendo sido nada encontrado com eles.

Na sequência, foram conduzidos à residência do paciente, que teria franqueado a entrada dos policiais no imóvel.

Todavia, a defesa afirma que não houve consentimento do morador e, na verdade, ele e sua namorada foram levados à força, algemados e sob coação, para dentro da casa, onde foram recolhidos os entorpecentes (110g de cocaína e 43g de maconha). 6.

Como destacado no acórdão paradigma, "Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos - ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio libertas).

Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento do morador." 7.

Na falta de comprovação de que o consentimento do morador foi voluntário e livre de qualquer coação e intimidação, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade na busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree). 8.

Vale anotar que a Sexta Turma estabeleceu o prazo de um ano para o aparelhamento das polícias, o treinamento dos agentes e demais providências necessárias para evitar futuras situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, resultar em responsabilização administrativa, civil e penal dos policiais, além da anulação das provas colhidas nas investigações. 9.

Fixou, ainda, as seguintes diretrizes para o ingresso regular e válido no domicílio alheio, que transcrevo a seguir: "1.

Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. 2.

O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga.

Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada. 3.

O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. 4.

A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato.

Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. 5.

A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência." 10.

Habeas corpus não conhecido.

Ordem, concedida, de ofício, para declarar a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar, e todas as dela entorpecentes (110g de cocaína e 43g de maconha)”. (Habeas Corpus nº 616.584 - RS (2020/0257456-0).

Quinta Turma do STJ.

Relato: Ministro Ribeiro Dantas.

Julgado de 30/03/2021). É imperioso sublinhar, ainda, que o prazo incialmente fixado pela Sexta Turma do STJ e posteriormente anulado pelo STF, somente nesta extensão, no RE 1342077 (Relator Ministro Alexandre de Moraes), para que as polícias se adaptassem às diretrizes da referida decisão não tinha o poder de validar diligência abusiva perpetrada antes do decurso desse prazo e mesmo sem sua existência, que afronta o direito fundamento de inviolabilidade domiciliar.

Na realidade, tratava-se de prazo para mera adequação das polícias, depois do qual a responsabilização dos agentes policiais poderia mais facilmente ser aferida, assim como a própria legitimidade da diligência em debate.

Assim, certo é que tais diretrizes devem nortear de imediato as decisões judiciais sobre tal conjuntura, pois, como mencionado pela Quinta Turma, o ônus de provar a regularidade da “invasão domiciliar” é do Estado, já que se trata de atuação excepcional, não podendo a dúvida ser dirimida a favor do Estado.

Assim, o controle de legalidade realizado a posteriori em casos de ingresso domiciliar em razão de flagrante delito são essenciais para atestar a justa causa da atuação policial e resguardar as provas obtidas.

In casu, não é possível concluir pela certeza da fundada suspeita de flagrante delito em relação à droga apreendida.

Em julgado mais recente, refuta-se a prática da fishing expedition, ou seja, de diligências de prospecção: “Os indícios de autoria antecedem as medidas invasivas, não se admitindo em um Estado Democrático de Direito que primeiro sejam violadas as garantias constitucionais para só então, em um segundo momento, e eventualmente, se justificar a medida anterior, sob pena de se legitimar verdadeira ‘fishing expedition’”.

STJ. 5ª Turma.

AgRg no RMS 62.562-MT, Rel.

Min.

Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Rel.

Acd.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 07/12/2021.

Explica o Min.

Celso de Mello no RE 1055941/SP que fishing expedition são: “(...) investigações meramente especulativas ou randômicas, de caráter exploratório, também conhecidas como diligências de prospecção, simplesmente vedadas pelo ordenamento jurídico brasileiro”.

Assim, afastando-se a fundada suspeita para a realização da busca, afere-se que as ações policiais afrontaram o princípio da legalidade, pois não estavam amparadas na Constituição Federal, mais especificamente em seu art. 5º, que trata do princípio da presunção da inocência, e, ainda, por não encontrarem amparo no art. 240 e 244, CPP.

Trata-se, neste caso, de provas ilícitas não amparadas pelo direito e, como tal, contaminadas, em razão da teoria do “fruto da árvore envenenada”.

Por todo o exposto, ABSOLVO CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA e WENDEL DE SOUSA CORREA, com base no art. 386, II, do CPP, por não haver prova da existência do fato.

Por conseguinte, nos termos do art. 386, parágrafo único, inciso I, do CPP, REVOGO a prisão preventiva do denunciado CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA.

Outrossim, revogo, nos termos do art. 386, parágrafo único, II, do CPP, as medidas cautelares impostas a WENDEL DE SOUSA CORREA.

A presente sentença servirá como alvará de soltura para CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA, o qual deve ser imediatamente solto, caso não haja ordem de prisão diversa, decorrente de outros autos.

Caso ainda não tenha sido providenciado, determino a incineração da droga, com base no art. 50, §§ 3º e 4º, da Lei 11.343/2006.

Após o trânsito em julgado, providencie-se a baixa dos registros criminais e arquivem-se os autos.

Sem custas.

P.R.I.C.

Belém/PA, 10 de novembro de 2022.

Flávio Sánchez Leão Juiz de Direito Titular da 7ª Vara Criminal

ATO ORDINATÓRIO Nesta data abro vista dos presentes autos a advogada DEBORA DAYSE CASTRO DE SOUSA OAB/PA 20.219, em defesa de CASSIO YAN RODRIGUES LISBOA aos advogados NAYARA CRISTINA DE JESUS FERREIRA OAB/PA 27390 e ROSSIVAL CARDOSO CALIL OAB/PA 4875, em defesa de WENDEL DE SOUSA CORREA para apresentação de Alegações Finais, na forma de Memoriais, nos termos do art. 403, §3º do Código de Processo Penal, em prazo comum.

Belém, 4 de novembro de 2022.

MARLOY JAQUES CARDOSO DE OLIVEIRA