TJPA - 0811935-71.2022.8.14.0000

Proc. nº 0811935-71.2022.8.14.0000 -31 1ª Turma de Direito Público Comarca de Belém/PA Agravo de Instrumento Agravante: Estado do Pará Procurador: Gustavo Vaz Salgado Agravada: Aço Cearense Comercial Ltda Agravada: Aço Cearense Industrial Ltda Agravada: Sinobrás – Siderúrgica Norte Brasil S.

A.

Advogado: Nelson Wilian Fratoni Rodrigues - OAB/SP 128.341 Procuradora de Justiça: Leila Maria Marques De Moraes Relator: Des.

Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/2015.

NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS A RESPEITO DA MATÉRIA.

ENTENDIMENTO RECENTE DO STF FIRMADO NA ADI N° 5469 E RE N° 1287019 COM REPERCUSSÃO GERAL.

LC N° 190/2022.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

INAPLICABILIDADE.

LEI REGULAMENTADORA QUE NÃO INSTITUI E NEM MAJOROU TRIBUTO.

COBRANÇA DO IMPOSTO.

POSSIBILIDADE.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra a decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA (processo nº 0845504-33.2022.8.14.0301) impetrado por AÇO CEARENSE COMERCIAL LTDA, AÇO CEARENSE INDUSTRIAL LTDA e SINOBRÁS – SIDERÚRGICA NORTE BRASIL S.A., deferiu a tutela antecipada requerida pelas ora recorridas nos seguintes termos (id. 56728441 – autos originários): ANTE O EXPOSTO, sem prejuízo de revogação posterior, face a relevância do fundamento do pedido e a plausibilidade do direito invocado pela parte (fumus boni júris), comprovado pela documentação acostada ao pleito, bem como pelo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), consistente nos danos sofridos pelo(a) impetrante, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR REQUERIDA, inaudita altera pars, com fundamento no art. 1º e 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, para DETERMINAR: 1- A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Pará, já ocorridas e futuras, SOMENTE entre 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022; 2- Que a autoridade apontada como coatora SE ABSTENHA de aplicar qualquer tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: a) apreender mercadorias remetidas pela impetrante a consumidores finais situados no território paraense, nos moldes da súmula nº 323 do STF; b) lavrar auto de infração para exigir os valores; c) inscrever os valores abarcados por essa decisão na conta-corrente da SEFA/PA; d) inscrever o (a) impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; e) inscrever os valores abarcados por esta decisão na Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto; f) exigir os valores abarcados por esta decisão por meio de execução fiscal; g) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal ao impetrante ou Certidão Positiva com efeitos de Negativa; h) cancelar inscrições estaduais do(a) impetrante; i) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais ao impetrante.

INTIME-SE a autoridade coatora para cumprimento da presente decisão, NOTIFICANDO-A para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, bem como dê-se ciência do feito à pessoa jurídica de direito público interessada, por meio de seu representante judicial, nos termos dos incisos I e II do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009.

Em caso de descumprimento desta decisão arbitro multa diária cominatória de R$-1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 10.000, 00 (dez mil reais) sujeita à responsabilidade solidária do Estado e do agente ou servidor público que obstar o cumprimento da liminar concedida (art. 537 do CPC).

Após o decurso do prazo para informações, abram-se vista ao Ministério Público, para parecer no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 12 da Lei Mandamental.

Cadastre-se o Estado do Pará no polo passivo para fins de intimação e notificação.

P.R.I.C.

Em suas razões (id. 10761199), o agravante defendeu que, com a edição da LC n° 190/2022 é possível a cobrança do DIFAL a partir da sua publicação, sendo inviável de se conferir ao art. 3º da referida Lei Complementar a interpretação pretendida pela decisão agravada.

Aduziu que a instituição de normas gerais pela Lei Complementar Nacional Tributária não cria, nem majora tributos, sendo apenas a lei estadual legítima para tal, portanto não haveria que se falar em instituição nem em majoração de tributo pela LC 190/22, não se tratando dos casos de observação às anterioridades defendidas pela agravada.

Defendeu que a análise dos acórdãos do RE nº 1.221.330/SP e do RE nº 917.950/SP-AgR deixa claro que a data a ser considerada é a data da entrada em vigor da lei complementar, momento em que os efeitos das legislações estaduais consideradas válidas voltam a ser produzidos.

Afirma que, assim, publicada a lei complementar veiculadora de normas gerais (data da entrada em vigor), as leis estaduais que instituíram a exação passaram a ter eficácia imediata, não havendo espaço para a invocação das anterioridades nonagesimal e de exercício.

Pleiteou a concessão do efeito suspensivo e, ao final, pugnou pelo provimento integral do presente recurso de agravo de instrumento.

Juntou documentos.

Ao receber o recurso, deferi o pedido de efeito suspensivo (id. 10881923, págs. 1/6).

As agravadas apresentaram contrarrazões ao agravo de instrumento (id. 11111895, págs. 1/16), refutando as razões do vertente recurso e, ao final, pugnaram pelo seu desprovimento.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento neste grau, em parecer sob o id. 11161486, págs. 1/8, opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo provimento do recurso.

Os autos vieram distribuídos à minha relatoria. É o relato do necessário.

DECIDO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, eis que tempestivo e dispensado de preparo ante a isenção legal, conheço o recurso e passo a sua apreciação meritória.

O recorrente ajuizou o presente recurso com o intuito de reformar a decisão do juízo a quo (id. 56728441 – autos do processo de referência) que deferiu o pedido de liminar, em especial para determinar a imediata suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes ao Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) entre 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$10.000,00 (dez mil reais.

No presente caso, por conseguinte, a controvérsia gira em torno de que se é devido, ou não, a cobrança do DIFAL - ICMS sobre as atividades das empresas agravadas, resultante da aplicação imediata da Lei Complementar n° 190/2022, sancionada em 04.01.2022.

A decisão agravada entendeu que, como a publicação da referida Lei Complementar ocorreu no ano de 2022, a exigência pelo Estado do Pará do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, somente seria válida a partir de janeiro de 2023.

A resolução da controvérsia perpassa pela análise de se aferir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício, fato que, neste juízo de cognição sumária, não parece ter ocorrido.

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo esse comando por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde à instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Sobre o tema, o Ministro Alexandre de Moraes na ADI 7066 que questionava a cobrança do tributo no exercício financeiro de 2022 em sua fundamentação ressaltou que a cobrança do ICMS/DIFAL não exige o período de adequação resguardado pelo art. 150, III, "b", da Constituição da República: "O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, 'b', da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, 'b' da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria." Assim, a cobrança do DIFAL, durante o ano de 2022, nos termos da LC 190/2022, observado o art. 3º de referida lei não viola o princípio da anterioridade anual, já que tal espécie normativa não instituiu ou majorou tributo, ainda que indiretamente, mas tão somente regulamentou norma constitucional acerca da destinação do tributo.

Sobre esse tema, já se manifestou nossa jurisprudência: “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA - LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA PELO MAGISTRADO A QUO - SUSPENSÃO APENAS DA EXIGIBILIDADE DOS DÉBITOS DE DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO A MERCADORIAS AOS CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS SITUADOS NESTE ESTADO, REGULAMENTADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 ANTES DE 4 DE ABRIL DE 2022 - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS - LEGALIDADE - REQUISITOS DA TUTELA EXCEPCIONAL - AUSÊNCIA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Na origem, almeja a parte impetrante, em síntese, a concessão de medida liminar, sustentando estarem presentes os requisitos legais, para: "suspender a exigibilidade dos débitos, vencidos e vincendos, de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar como mandado para o seu cumprimento, sendo garantido o não recolhimento do DI FAL até 01 de janeiro de 2023 (abrangendo tanto a anterioridade nonagesimal e a anterioridade de exercício)", ou, subsidiariamente, no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e o até dia 05 de abril de 2022 (que é 90º dia posterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022). 2 - O Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário nº 1287019/DF (Tema nº 1093), com repercussão geral, no qual se discutia a normatização autorizadora da cobrança de diferencial de alíquota alusivo ao ICMS. 3 - Restou assentado no âmbito do Pretório Excelso, com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1287019/DF - Tema nº 1093 -, a necessidade de lei complementar veiculando normas gerais, para a cobrança do diferencial de alíquota referente ao ICMS. 4 - Aos 04 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022 e considerando que a mesma apenas regulamenta, não institui ou majora a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS, inexiste respaldo para a pretensa aplicação da anterioridade anual. 5 - Legítima, portanto, a decisão interlocutória ora impugnada que afastou apenas a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado, regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022 antes de 4 de abril de 2022. 6 - Decisão mantida.

Agravo de instrumento conhecido e improvido. (Agravo de Instrumento 0003475-19.2022.8.27.2700, Rel.

JACQUELINE ADORNO DE LA CRUZ BARBOSA, GAB.

DA DESA.

JACQUELINE ADORNO, julgado em 08/06/2022, DJe 09/06/2022 16:02:02).” “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) - LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - ADI'S Nº 7066, Nº 7070, Nº 7075 - RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

Considerando que não houve a instituição ou majoração de tributo, visto que a LC 190/2022 apenas regulamenta a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal, sua cobrança não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b', da CF). (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.106788-7/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Diniz Junior , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/08/2022, publicação da súmula em 31/08/2022).” De mais a mais, após a edição da Lei Complementar 190/2022, a Lei Estadual n° 8.315/15 passou, novamente, a produzir seus efeitos, razão pela qual não cabe a suspensão de exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL, no ano-calendário 2022.

Assim, neste instante processual, vislumbro a fumaça do bom direito em favor do agravante.

O periculum in mora decorre, em caso de manutenção da decisão agravada, do indevido impedimento do Fisco estadual efetuar a cobrança de imposto, causando dano ao Erário.

Nesse diapasão, considerando que a parte agravante demonstrou, a priori, probabilidade do direito alegado e o perigo de dano oriundo da decisão agravada, seu pleito deve ser acatado.

Ante o exposto, na linha do entendimento do douto parecer ministerial, DOU PROVIMENTO ao recurso agravo de instrumento interposto pelo Estado do Pará, suspendo os efeitos da decisão agravada.

Advirto que, em caso de interposição de recurso ao Colegiado, a parte recorrente estará sujeita a multa de até 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa em caso de manifesta inadmissibilidade ou improcedência (art. 1.021, § 4º do CPC), bem como em penalidade por litigância de má-fé (art. 80, VII c/c o art. 81, ambos do CPC).

Publique-se.

Intimem-se.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2005-GP.

Belém/PA, 07 de novembro de 2022 Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator