TJPA - 0812606-94.2022.8.14.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0812606-94.2022.8.14.0000 RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ AGRAVADA: HERA COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDA Ref. ao PJe 1G 0848917-54.2022.8.14.0301 EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO.

SENTENÇA PROFERIDA NO PROCESSO DE ORIGEM.

PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO.

ART. 932, III DO CPC/15.

RECURSO NÃO CONHECIDO EM RAZÃO DE RESTAR PREJUDICADO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de agravo de instrumento em face de decisão que concedeu liminar para determinar a imediata suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes ao Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL).

Concedi o efeito suspensivo. É o essencial a relatar.

Examino.

Considerando a ocorrência de sentença de concessão da segurança no 1º grau (ID 13503887), não há outra direção processual a não ser o reconhecimento da perda superveniente de objeto do presente agravo de instrumento, pelo que, com fundamento no art. 932, III, do CPC/15, NÃO CONHEÇO do recurso prejudicado.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO.

P.R.I.C.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0812606-94.2022.8.14.0000 RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ AGRAVADO: HERA COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Agravo de instrumento em mandado de segurança n. 0848917-54.2022.8.14.0301, contra a decisão que deferiu a liminar e determinou: O Estado do Pará recorre alegando essencialmente que não houve a instituição de um novo tributo e nem majoração do ICMS, como previsão do Art. 150, III, “b” e “c” da CF/88, razão pela qual não cabe o entendimento do impetrante quanto à aplicação da anterioridade anual, eis que o art. 3º da LC 190/2022, incorrendo o juízo em error in judicando.

Pede a revogação da liminar e a ulterior reforma da decisão. É o essencial a relatar.

Examino.

Tempestivo e adequado vou antecipar a tutela recursal.

Sobre o tema ora controvertido, recentemente, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 1.287.019 fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Vejamos a ementa do acórdão: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015.

ICMS.

OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE.

INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88).

CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15.

INCONSTITUCIONALIDADE.

TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.

SIMPLES NACIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88).

CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15.

INCONSTITUCIONALIDADE. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Em síntese, consignou o Supremo Tribunal Federal que cabe à lei complementar regulamentar a EC Nº 87/15, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode “suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”.

Fixada a tese acima, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, aplicando-os apenas ao exercício financeiro de 2022, ressalvando a sua aplicação às ações em curso quando do julgamento do Recurso Extraordinário.

Em decorrência do julgamento acima, na data de 04/01/2022, foi publicada a Lei complementar nº 190/2022.

Vejamos o disposto na lei supracitada e no art. 150 da Constituição Federal: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” “Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;” Tenho que a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022 autoriza a imediata produção de efeitos da Lei Estadual nº 5.530, de 13 de janeiro de 1989 quanto a exação do DIFAL, considerando para tanto a preexistência do Tema 1094 de Repercussão Geral do STF com a seguinte tese fixada: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.” Pois bem, em análise sumária e não exauriente, entendo que as leis estaduais que dispõe sobre a cobrança do DIFAL, editadas anteriormente à Lei Complementar 190/2022, são validas, mas não poderiam produzir efeitos antes da edição da referida Lei, o que aconteceu em 04 de janeiro de 2022.

Assim, uma vez entrado em vigor a Lei Complementar 190/2022, a cobrança do DIFAL passa a ser legal, tendo em vista a validade das Leis estaduais, anteriormente reconhecida pelo STF.

Quanto à anterioridade de exercício financeiro, entendo não ser o caso de sua aplicação no caso aqui debatido, porquanto não houve aumento nem criação de novos impostos, já que o DIFAL foi criado após a aprovação da EC 87/15.

Logo, não é possível afirmar a presença de probabilidade do direito, pelo que se impõe a suspensão dos efeitos da decisão recorrida.

Concedo a Tutela recursal e suspendo os efeitos da decisão recorrida.

Intime-se para o contraditório.

Colha-se a manifestação da Procuradoria de Justiça.

Voltem conclusos.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO.

P.R.I.C.

Belém(PA), assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora