TJPA - 0804517-87.2019.8.14.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0804517-87.2019.8.14.0000 AGRAVANTE: SERGIO DE SOUZA PIMENTEL AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ RELATOR(A): Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS COM A DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

CONFIGURAÇÃO DE ATO IMPROBO POR VIOLAÇÃO DO ART. 37, IX DA CF, ART. 11, V DA LEI 8.429/92 E ART. 13 DA LEI MUNICIPAL N. 7.453/89.

O DOLO DECORRE DA PRÓPRIA PRÁTICA VOLUNTÁRIA E CONSCIENTE DA CONDUTA TÍPICA, NÃO SE EXIGINDO FINALIDADE ESPECÍFICA PARA COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ.

TEMA 1199 DO STF EM QUE FOI RECONHECIDA A REPERCUSSÃO GERAL PARA DEFINIÇÃO DA RETROATIVIDADE DAS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 14.230/21.

RECEBIMENTO DA INICIAL ACERTADO.

DECISÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados estes autos em sessão do Plenário Virtual, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, CONHECER DO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente relatora.

Belém (PA), assinado na data e hora registrada no sistema.

Desa.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora RELATÓRIO Agravo de instrumento interposto em ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra a decisão que recebeu a petição inicial.

Irresignado recorre alegando essencialmente inexistência de dolo e, por conseguinte, inexistência de ato improbo; que não houve lesão ao patrimônio; que o Município de Belém informa que em petição que houve necessidade de contratação de temporários pois não havia concurso vigente a época, portanto tais contratações temporárias seriam presumidamente legais, as quais duraram 8 (oito) meses.

Pede a concessão de efeito suspensivo e o provimento final do recurso para reforma da decisão.

Concedi o efeito suspensivo em ID1830653.

Contrarrazões ID1973594 afirmando que a contratação de servidor público sem concurso, por violar dolosamente os princípios basilares da Administração Pública, em especial a moralidade e a impessoalidade, constitui ato de improbidade, e que a decisão monocrática ID1830653 acaba por promover a supressão de instância.

Pede o desprovimento do recurso.

Manifestação da Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso ID2342066. É o essencial a relatar até aqui.

Passo ao voto.

VOTO Tempestivo e processualmente adequado vou conhecer e negar provimento ao recurso.

De partida, verifica-se que a Lei nº 14.230/21 modificou consideravelmente a Lei de Improbidade Administrativa e que o e.

STF quando do julgamento do do ARE 843.989, em 24.02.2022[1], por unanimidade o Plenário Virtual do e.

STF admitiu novo Tema de Repercussão Geral (Tema 1199) que acabou por fixar as seguintes teses: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Ato contínuo, cumpre fixar que o alcance do Agravo de Instrumento se limita ao exame do acerto ou desacerto do que foi decidido pelo Juízo a quo, sendo vedado analisar matéria que não foi apreciada pela decisão recorrida, visando, com isso, impedir que seja antecipado o julgamento do mérito da demanda no 2° grau.

O ora agravante Sérgio de Souza Pimentel sustenta que não há que se falar em conduta dolosa, uma vez que a contratação dos servidores pelo ora agravante teria ocorrido de forma excepcional e temporária, possuindo prazo determinado de fevereiro/2008 a dezembro/2008.

Afirma que a entidade municipal está autorizada a contratar pessoal para atender as situações excepcionais e discorre que nem sempre a lesão ao patrimônio público pode ser caracterizada como ato de improbidade administrativa, por não estar a conduta do agente, causador da lesão, marcada pela desonestidade.

A respeito da investidura em cargo público, o inciso II do art. 37 da CF dispõe que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação ou exoneração”.

Excepcionalmente, o inciso IX do mesmo artigo prevê que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

O e.

STF, por ocasião do julgamento do RE 658.028 (Tema 612 de Repercussão Geral) à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, fixou que nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.

Noutra senda, o c.

STJ, em sede de Recurso Repetitivo, Tema 1.108, assentou que “a contratação de servidores públicos temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, por si só, não configura a improbidade administrativa prevista no artigo 11 da Lei 8.429/1992, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública”.

Dada a premissa jurisprudencial acima é necessário destacar que dois dos requisitos que obstariam a caracterização da improbidade arguida, quais sejam: 1) a demonstração da necessidade excepcional, temporária e indispensável para a contratação sem concurso público e 2) que houvesse a autorização do Prefeito Municipal para o Réu realizar as contratações, conforme exigência do §1° do artigo 13 da Lei Municipal n° 7.453/89, não foram observados.

A tese impede a condenação por improbidade administrativa baseada no art. 11 da LIA quando a contratação de servidores em caráter temporário decorrer de fundamento legislativo (existência de lei autorizativa) e não houver outro fundamento jurídico apto a demonstrar o dolo do agente público.

Trata-se, portanto, de conclusão que decorre do fato de que, se houver lei autorizativa, a priori está o gestor público autorizado a fazer a contratação, respaldando-se em ato legislativo que goza de presunção de legalidade e constitucionalidade.

Dito assim, ainda que o Tema Repetitivo 1.108 julgado em 2021 tenha aplicabilidade imediata, cumpre destacar que não se aplica aqui a tese fixada (Tema n° 1.108), porque sequer a legislação local foi observada, registrando-se aqui o distinguishing entre a situação narrada na tese e a hipótese dos autos.

Neste caso, restou demonstrado que as contratações ocorreram sem a necessária ortodoxia, conforme descreveu o Tribunal de Contas dos Municípios que negou os registros dos 22 (vinte e dois) contratos e informou ao Parquet enviando-lhe os Acórdãos n° 17.477 e 18.623.

Assim, embora se reconheça a excepcional possibilidade de contratações temporárias a fim de atender situações transitórias, tais como a concessão de licenças e a consequente necessidade de recomposição de quadros em caráter emergencial, as contratações aqui em análise se deram sem qualquer fundamentação, o que sugere que possivelmente ocorreram de forma corriqueira, no contexto da prestação de serviços permanentes e ordinários na SEURB, máxime considerado que na ocasião o Município já contava com quase 5.000 (cinco mil) temporários, o que, efetivamente, permite descaracterizar a existência de uma situação excepcional, reconhecendo-se a desvirtuação das contratações temporárias a fim de atender demandas ordinárias e permanentes.

Nesse cenário, parecem estar suficientemente caracterizados, portanto, os requisitos para o recebimento da inicial da ação por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, inciso V, da Lei Federal nº 8.429/92, pois as contratações não observaram nem descreveram a necessidade temporária de excepcional interesse público, tampouco foi observada a legislação local.

O ato de improbidade praticado consiste nas próprias contratações realizadas pelo agravante.

O dolo, por sua vez, resta caracterizado pela prática voluntária do ato tipificado no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, caracterizado pela vontade consciente de aderir à conduta descrita no tipo, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica ou, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público deveria saber que a conduta praticada a eles levaria, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas. É perfeitamente viável inferir que o agravante na condição de Secretário de Urbanismo, tinha pleno conhecimento que somete poderia levar a termo as contratações temporárias caso estivessem absolutamente evidenciados os requisitos constitucionais, bem como, antes de concretizá-las, haveria obrigatoriamente que dispor de autorização do Prefeito Municipal.

Assim exposto, considerando que o agravante deixou de observar os requisitos do ato normativo municipal procedendo as contratações sem autorização do Prefeito Municipal, bem como foram essas fundamentadas em motivos genéricos, que se prezariam a fundamentar qualquer contratação, mas que não demonstraram a excepcionalidade necessária para que o procedimento fosse feito via processo simplificado e não através de concurso público regular.

Demonstrado, ainda o dolo do gestor e feito o distinguishing em relação à tese do Tema n° 1.108 dos Repetitivos, com fundamento no art. 11, V da Lei n. 8.429/92 e artigo 13 da Lei Municipal n° 7.453/89, vou CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo assim inalterada a decisão recorrida. É como voto.

Belém(PA), data do sistema.

Desa.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora [1] http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=9725030 Belém, 16/11/2022