TJPA - 0809340-02.2022.8.14.0000

Processo nº 0809340-02.2022.8.14.0000 Órgão Julgador: Seção de Direito Público Impetrante: Associação Comercial e Industrial de Marabá Advogado: Rodrigo Diogo Silva - OAB/GO 59.460 Impetrado: Secretário de Estado de Fazenda do Estado do Pará, Subsecretario da Administração Tributária da Secretaria de Estado de Fazenda do Estado do Pará e Diretor de Arrecadação e Informações Fazendárias.

Procurador de Justiça: Nelson Pereira Medrado Relator: Des.

Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO DE LIMINAR.

PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE, INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E DE ILEGITIMIDADE ATIVA.

REJEITADAS.

MÉRITO.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS.

ALÍQUOTA MÁXIMA.

INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF.

TEMA 745 DO STF.

INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%.

APLICAÇÃO.

MODULAÇÃO.

AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF EM 05.02.2021.

AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA EM 23.11.2021.

IMPETRAÇÃO POSTERIOR AO MARCO MODULATÓRIO.

DIFERIMENTO DOS EFEITOS.

AÇÃO NÃO ALCANÇADA PELA MODULAÇÃO.

ADI 7.111/PA.

INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 12, I, “B”, E III, “A”, DA LEI Nº 5.530/1989 DO ESTADO DO PARÁ.

MODULAÇÃO.

EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, CONFORME PARÂMETROS ESTABELECIDOS NO LEADING CASE – RE 714.139/RG.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO.

SEGURANÇA DENEGADA.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO DE LIMINAR, impetrado pela ASSOCIAÇÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DO MUNICÍPIO DE MARABÁ contra suposto ato ilegal praticado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA – SEFA e SUBSECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DO ESTADO DA FAZENDA DO PARÁ, objetivando, em suma, a concessão de liminar e segurança, nos seguintes termos, verbis: “... a) seja CONCEDIDA MEDIDA LIMINAR, inaudita altera pars, para determinar que as empresas concessionárias de serviços de fornecimento de energia elétrica atuantes no Estado do Pará, submetidas à sujeição passiva do ICMS, observem na formação do preço dos serviços de fornecimento de energia elétrica comercializados com os filiados/associados da Impetrante o seu direito do pagar o ICMS incidente no utilização de tais serviços pela alíquota interna de 17% (artigo 20, inciso VI, do Decreto Nº 4.676/2001 e artigo 12, VII, Lei Nº 5.530/1989), suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, na forma do artigo 151, inciso V, do CTN, bem como determinando-se que a autoridade coatora aceite o recolhimento do ICMS realizado pelas empresas concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos, no forma acima requerida, deixando de praticar ato contrário a determinação judicial e, consequentemente, V.Exa., determine a expedição do ofício às empresas concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços de fornecimento de energia elétrica atuantes neste Estado. ... f.1) que seja assegurado o direito líquido e certo dos associados da Impetrante a pagar o ICMS incidente sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica pela alíquota interna de 17% (artigo 20, inciso VI, do Decreto Nº 4.676/2001 e artigo 12, VII, Lei Nº 5.530/1989), determinando à autoridade coatora que informe e autorize às concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos, que se submetem à sujeição passiva do imposto, a observar a alíquota de 17% a título de ICMS na formação do preço final de seus produtos e serviços consumidos pela Impetrante, e; f.2) que seja reconhecido o direito ao crédito decorrente da diferença entre os valores indevidamente recolhidos do ICMS, nos últimos 5 (cinco) anos, sobre a aquisição de fornecimento do energia elétrica com base na alíquota do 25% e os valores que seriam devidos com base na alíquota de 17%, corrigidos monetariamente e com a aplicação dos juros de mora no percentual de 1% (um por cento) após o trânsito em julgado, na forma do artigo 161, §1º c/c 167, ambos do CTN, determinando que o Estado do Pará: I – Aceite o aproveitamento do crédito do ICMS pago a maior diretamente em sua escrita fiscal, na forma do RICMS/Pa (Decreto Nº 4.676/2001), resguardado o direito da fazenda pública em verificar a correção dos valores creditados em conta gráfica; II – Ou subsidiariamente, a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, mediante procedimento administrativo previsto no RICMS/Pa (Decreto Nº 4.676/2001); ...”.

Em suas razões (id. 10132146, págs. 1/31), a impetrante expõe que é entidade de classe que congrega empresas comerciais e industriais situadas na cidade de Marabá-PA e que seus associados, no desenvolver de suas atividades, englobam atos de comércio, industrialização e prestação de serviços diversos.

Diz que seus associados consomem energia elétrica, os quais são alcançados pela incidência do ICMS, na forma do artigo 12, inciso II, alínea “a” da Lei 5.530/89 e artigo 20, III, “a” do Decreto 4.676/01 que preveem a aplicação da alíquota de 25% (vinte e sete por cento) e que, em contrapartida, a alíquota interna ordinária do ICMS do Estado do Pará, aplicável aos demais produtos e serviços, é de 17% (dezessete por cento).

Fala que a Lei Estadual n° 5.530/89, ao fixar as alíquotas do ICMS, ignorou o critério da essencialidade aplicável ao imposto para fixar a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) de ICMS incidente na utilização dos serviços de energia elétrica e, em virtude desse equívoco, deve ser aplicada a alíquota interna e geral de 17% (dezessete por cento) em relação aos fatos geradores futuros referentes aos serviços de fornecimento de energia elétrica.

Sustenta que o presente "writ" serve para reconhecer seu direito de deixar de pagar o ICMS sobre serviços de fornecimento de energia pela alíquota majorada de 25% (vinte e cinco por cento), submetendo-se à tributação pela alíquota interna e geral de 17% (dezessete por cento) em relação aos fatos geradores futuros, conforme previsto no artigo 20, inciso VI, do Decreto nº 4.676/2001 e artigo 12, VII, Lei nº 5.530/1989.

Disserta sobre a definição da autoridade coatora, assim como de sua legitimidade para atuar como substituta processual, conforme Tema 1.119/STF.

Alega violação ao princípio da isonomia sob a ótica da seletividade e essencialidade, nos termos dos artigos 150, II e 155, parágrafo 2º, Inciso III, da CF/88.

Reafirma que o Estado do Pará adotou alíquotas de ICMS diferenciadas, sendo a alíquota interna/geral de ICMS praticada no percentual de 17% (dezessete por cento) e a alíquota do imposto aplicável na aquisição de energia elétrica e na utilização dos serviços de telecomunicação de 25% (vinte e cinco por cento), na forma do artigo 12, inciso III, "a", da Lei n 4.676/01 e artigo 20, III, “a” do Decreto n° 4.676/01.

Diz, ainda, que não restam dúvidas de que as referidas leis estaduais, ao definirem as alíquotas aplicáveis às operações com energia elétrica e aos serviços de telecomunicação, não consideraram o critério da essencialidade, o que afronta o princípio da isonomia sob a ótica da seletividade, previsto no art. 155, § 2°, inciso III, da CF/88.

Arrola diversos entendimentos jurisprudenciais que entende pertinente à tese que expõe.

Fala sobre a repercussão geral da matéria reconhecida no RE 714.139/STF acerca da controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) alusiva ao ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral, de 17% (dezessete por cento).

Destaca seu direito a repetição do indébito ou a compensação de valores recolhidos a maior.

Defende restarem preenchidos os requisitos autorizadores para a concessão da liminar, quais sejam, o “fumus boni juris” e o “periculum in mora”.

Requer a concessão da liminar para que seja determinado o pagamento do fornecimento de energia elétrica pela alíquota interna de 17% (artigo 20, inciso VI do Decreto nº 4.676/2001 e artigo 12, VII Lei nº 5.530/1989) e, no mérito, a procedência do pedido, com a concessão do “writ”, nos termos que expõe.

Juntou documentos.

Em decisão cadastrada no id. 11142201, págs. 1/4, indeferi o pedido liminar.

O Secretário de Estado da Fazenda, autoridade dita coatora, prestou informações (id. 11370517 e seguintes), suscitando a preliminar de ausência de interesse processual em razão do não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese; a extinção do feito por ausência de prova pré-constituída; inviabilidade de dilação probatória, além da ilegitimidade ativa da impetrante por não ser a titular do direito material.

No mérito, sustenta que inexiste afronta à essencialidade e à seletividade, pois a Lei Estadual nº 5.530/1989, instituidora do tributo, ao distribuir as alíquotas com base na essencialidade/seletividade, realiza uma melhor distribuição da carga tributária, com vistas a alcançar desonerar classes de menor capacidade contributiva.

Ressalta a impossibilidade de o Judiciário fixar alíquota diversa daquela fixada em lei, por ofensa ao postulado constitucional da separação dos Poderes.

Expôs que sobre os pedidos de redução de alíquota e repetição de indébito, ressaltou que, apesar do STF, no julgamento do RE nº 714.139, ter reconhecido o direito dos contribuintes à incidência da alíquota padrão do ICMS, tendo em vista a essencialidade dos serviços de energia elétrica e telecomunicações, houve a modulação dos efeitos, estabelecendo que o direito à redução da alíquota incidente sobre o fornecimento tais serviços só irá valer a partir do exercício financeiro de 2024, salvo para as ações ajuizadas até o julgamento do Recurso Extraordinário (05/02/2021), portanto, a presente ação não se incluiria nessa hipótese, eis que foi proposta apenas em 23/11/2021, além da impossibilidade de utilização da ação mandamental como sucedâneo de ação de cobrança.

Ao final, pugnou pela denegação da ordem pleiteada.

O Estado do Pará aderiu às informações prestadas pela autoridade dita coatora (id. 11520544).

Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento neste grau, em parecer sob o id. 11979237 págs. 1/8, opinou pela denegação da segurança pleiteada. É o relatório, síntese do necessário.

DECIDO.

Presentes as condições da ação, conheço a inicial mandamental e passo à sua apreciação.

Havendo preliminares arguidas, passo a analisá-las.

IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE.

Referida preliminar não merece prosperar, vez que, no presente caso, verifica-se a presença do fundado receio da impetrante ser atingida pelos efeitos da norma impugnada, visto que comprova a cobrança concreta do ICMS sobre os serviços de energia elétrica com alíquota de 25%, por meio das faturas juntadas aos autos.

Assim, rejeito essa preliminar.

INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E ILEGITIMIDADE DA PARTE IMPETRANTE.

Quanto as alegações de inviabilidade de dilação probatória e da ilegitimidade da impetrante para propor a ação, entendo não prosperarem, conforme muito bem pontuado pelo douto procurador de justiça em sua manifestação, ao aduzir que: “Também não prosperam as alegações de necessidade de dilação probatória, uma vez que a Impetrante juntou a comprovação da alíquota do ICMS que vem incidindo sobre o serviço de energia elétrica por meio das faturas de cobrança do serviço, tampouco, a Impetrante seria ilegítima para propor a ação, pois, de acordo com a disposição das alíneas do inciso LXX, do art. 5º da Constituição Federal, é cabível a impetração de mandado de segurança por associações legitimadas à defesa de interesses individuais ou coletivos da categoria que representam.

No presente caso, a associação busca, através da ação mandamental, a defesa dos interesses de seus substituídos, questionando a alíquota superior do ICMS incidente sobre a prestação dos serviços de energia elétrica, prevista no art. 12 da Lei Estadual nº 5.530/89, frente à essencialidade/seletividade.

O aludido objetivo é pertinente com a previsão do Estatuto da Associação de “representar e defender os associados, sempre que ameaçados os interesses coletivos, judicialmente e/ou extrajudicialmente” (Num. 10132149 - Pág. 1), devendo ser rejeitado o argumento da ilegitimidade ativa.” De fato, em relação à alegação de necessidade de dilação probatória, verifico que a impetrante carreou os autos a documentação necessária para a análise da questão suscitada.

Por outro lado, no que concerne à ilegitimidade ativa da impetrante para propor o mandamus, observa-se que esse empecilho inexiste, considerando-se que de acordo com o estabelecido nas alíneas do inciso LXX do artigo 5° da Constituição Federal mostra-se cabível a impetração de mandado de segurança por associações legitimadas na defesa de interesses individuais ou coletivos da categoria que representam.

Assim, rejeitos as preliminares de inviabilidade de dilação probatória e de ilegitimidade ativa da impetrante.

MÉRITO.

Como sabido, o mandado de segurança constitui ação constitucional de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa física ou jurídica pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo não amparados por habeas corpus nem habeas data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

Eis o que dispõe os artigos 5º, LXIX, da Constituição da República c/c art. 1º da Lei nº 12.016/09, respectivamente: Art. 5º CR/88 (...) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Lei nº 12.016/09 Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Hely Lopes Meirelles, em sua obra Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, ensina que: “direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitando na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não tiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”.

No caso vertente, verifico que a impetrante propõe ação mandamental com vista a garantir o reconhecimento do seu direito líquido e certo a pagar o ICMS incidente sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica pela alíquota interna de 17% (dezessete por cento).

A respeito do tema, deve ser ressaltado, prefacialmente, que a matéria em discussão teve a sua repercussão econômica e social reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 714.139/SC: IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2º, INCISO III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.

Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%. (RE 714139 RG / SC - SANTA CATARINA REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO Julgamento: 12/06/2014 Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Data de Publicação: 26/09/2014).

O Supremo Tribunal Federal publicou o acórdão de mérito da questão constitucional suscitada no leading case RE 714.139 - Tema 745 - em que ficou fixada a seguinte tese jurídica: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” Ao concluir o julgamento do Tema 745, a Suprema Corte, modulou os efeitos da decisão estipulando que ela seria aplicável somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC, ocorrido em 05/02/2021.

Confira-se a ementa do julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA Nº 745.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SELETIVIDADE.

AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE.

QUANDO ADOTADA A SELETIVIDADE, HÁ NECESSIDADE DE SE OBSERVAR O CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E DE SE PONDERAREM AS CARACTERÍSTICAS INTRÍNSECAS DO BEM OU DO SERVIÇO COM OUTROS ELEMENTOS.

ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO.

ITENS ESSENCIAIS.

IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA QUE ONERA AS OPERAÇÕES EM GERAL EFICÁCIA .

NEGATIVA DA SELETIVIDADE. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21) (RE 714139, Relator: MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022). (grifei).

Ressalta-se que o acórdão transitou em julgado em 30.06.2022, de forma que se passa a adotar a tese jurídica nele aprovada - Tema 745 - no sentido de que é inconstitucional a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica e de prestação de serviços de telecomunicações fornecidas a consumidores empresariais, devendo aplicar a alíquota geral de 17% (dezessete por cento) nesses casos, porém a partir do exercício financeiro de 2024.

Em seguida, o pleno do Supremo Tribunal Federal, em Sessão virtual realizada de 19 a 26 de agosto de 2022, julgou a ADI nº 7.111 declarando a inconstitucionalidade do art. 12, I, “b”, e III, “a”, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará e, no tocante a modulação dos efeitos da decisão, adotou os parâmetros fixados no leading case RE 714.139-SC para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, tendo o mencionado acórdão transitado em julgado em 04/10/2022.

Vejamos a ementa do julgado: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ART. 12, I, “B” E III, “A”, DA LEI 5.530 DO ESTADO DO PARÁ.

ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO.

ADOÇÃO DE ALÍQUOTAS SUPERIORES ÀQUELA QUE INCIDE SOBRE AS OPERAÇÕES EM GERAL.

IMPOSSIBILIDADE.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE.

TESE FIXADA NO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1.

O Plenário deste Tribunal fixou a tese de que, uma vez adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços: RE 714.139, Red.

P/ acórdão Min.

Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.03.2022, Tema n° 745 da Repercussão Geral. 2.

Ação direta conhecida e pedido julgado procedente, declarando a inconstitucionalidade do art. 12, I, “b” e III, “a”, da Lei 5.530, do Estado do Pará, com eficácia a partir do exercício financeiro de 2024. 3.

Parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão fixados no leading case, RE 714.139- RG, a fim de que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

A presente ação mandamental foi impetrada em 23/11/2021, ou seja, posteriormente ao marco temporal estabelecido pelo Supremo (05/02/2021).

Desta forma, o caso é de denegar o writ, como vem decidindo outros tribunais: EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - TEMA N.º 745 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ESTADO DE MINAS GERAIS - ADOÇÃO - APLICAÇÃO - MODULAÇÃO – AÇÕES AJUIZADAS APÓS 05.02.2021 - IMPETRAÇÃO POSTERIOR AO MARCO MODULATÓRIO - DIFERIMENTO DOS EFEITOS – AÇÃO NÃO ALCANÇADA PELA MODULAÇÃO - SEGURANÇA DENEGADA.

APELO NÃO PROVIDO, SENTENÇA MANTIDA. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 745, definiu que, uma "adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.". 2.

Em sede modulatória, o Pleno do Supremo Tribunal Federal definiu que a decisão proferida no Tema n.º 745 produz efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, em 5.2.21, conforme Recurso Extraordinário n.º 714.139/SC, Relator Ministro Marco Aurélio, Redator do Acórdão Ministro Dias Toffoli, j. 18.12.2021, DJe 15.03.2022.). (TJ-MG - AC: 10000220905905001 MG, Relator: Márcio Idalmo Santos Miranda, Data de Julgamento: 08/11/2022, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/11/2022).” “APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA.

ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÃO.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

ART. 155, § 2º, III, DA CF.

ENTENDIMENTO DEFINIDO PELO STF NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 714.139/SC, SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745).

INAPLICABILIDADE.

AÇÃO AJUIZADA APÓS A DATA FIXADA PELO STF.

PEDIDO DE EFEITO PROSPECTIVO PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024.

FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE CONDUTA DA AUTORIDADE COATORA.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Cinge-se a controvérsia à discussão acerca da superação do precedente utilizado na sentença, ante a tese firmada pelo STF no bojo do RE n.º 714.139, bem como a possibilidade de declaração dos efeitos prospectivos a partir do ano de 2024. 2.

O tema foi objeto de exame pelo Supremo Tribunal Federal, que enfrentou a matéria, com repercussão geral reconhecida (Tema 745), no julgamento do RE nº 714.139/SC, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 18/12/2021, publicado em 15/03/2022. 3.

A Suprema Corte houve por bem modular os efeitos da decisão, determinando que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/21).

Incabível a aplicação imediata do precedente, eis que o ajuizamento desta ação deu-se em 12/11/2021. 4.

Embora se tenha entendimento firmado pela possibilidade de impetração de mandando de segurança preventivo, as hipóteses se referem à situações em que, a qualquer momento, a autoridade fazendária poderia cobrar exação indevida, o que não é a hipótese dos autos.

Pretende a apelante ver declarado um direito de não ser tributado a partir do ano de 2024.

Falta, pois, contemporaneidade e atualidade de qualquer ato da autoridade coatora que imponha ao contribuinte um fundado temor de ser cobrado indevidamente ou em quantia superior à devida. 5.

Como demonstrado, o tema está pacificado, tendo o STF fixado tese jurisprudencial através do Tema 745, com modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

Não há prova pré-constituída de qualquer conduta do Estado do Ceará que demonstre o descumprimento da referida decisão. 6.

Apelação conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso interposto, porém para desprovê-lo, tudo nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 09 de novembro de 2022.

DESEMBARGADOR RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS RELATOR.(TJ-CE - AC: 02782481920218060001 Fortaleza, Relator: RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 09/11/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 09/11/2022).” Na mesma linha, este Egrégio Tribunal também já se posicionou: “APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS.

ALÍQUOTA MAXIMA.

INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF.

LEADING CASE DO TEMA 745 DO STF.

INCIDENCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%.

AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA EM 26.10.2015.

ANTES DA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF EM 05.02.2021.

CONCESSÃO DA ORDEM.

DIREITO AO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO.

ALÍQUOTA GERAL DE 17%.

COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE.

AUSENCIA DE VIOLAÇÃO AO ENTENDIMENTO DAS SÚMULAS 269 E 271 DO STF.

EXAGESE DA SÚMULA 231 DO STJ.

CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXA E JUROS.

TEMA 905 DO STJ 1.

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança denegou a segurança com que o impetrante pretendia a redução da alíquota do ICMS sobre o consumo de energia elétrica de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento) correspondente ao patamar estabelecido para as operações em geral, sob a justificativa de ser o serviço essencial; 2.

Em sua insurgência o apelante reafirmou os argumentos exordiais, discorrendo que a alíquota de 25%, prevista no art. 12 da Lei Estadual nº 5.530/89 fere os princípios da seletividade e essencialidade do serviço de isonomia, nos termos dos artigos 150, II e 155, § 2º, III da Constituição Federal; trouxe ainda o argumento que a matéria já se encontra sob o pálio da Repercussão Geral – TEMA 745; 3.

Requereu a reforma da sentença para que seja concedida a segurança, declarando-se o direito da impetrante de pagar o ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica à alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no art. 20, VI, do Decreto nº 4.676/2001 e art. 12, VII, da Lei nº 5.530/89, afastando-se, assim, a alíquota majorada de 25% (vinte e cinco por cento), bem como a compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, mediante aproveitamento do credito na escrita fiscal ou procedimento administrativo de compensação, nos termos da Súmula 213 do STJ; 4.

A matéria está sob o palio de Repercussão Geral (TEMA 745), julgado por meio do RE 714.139/SC, em que foi fixada a seguinte tese: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; 5.

O Tema 745 o STF modulou os efeitos da decisão estipulando que ela seja aplicável somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC, ocorrido em 05/02/2021; a presente ação mandamental foi impetrada em 26/10/2015, ou seja, anteriormente ao marco temporal estabelecido pelo Supremo (05/02/2021); 6.

O Supremo Tribunal Federal, julgou a ADI nº 7.111, e declarou inconstitucionalidade do art. 12, I, “b”, e III, “a”, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará e, no tocante a modulação dos efeitos da decisão, adotou os parâmetros fixados no leading case, RE 714.139-SC (TEMA 745), para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024; 7.

Considerando o marco temporal da modulação do Tema 745 – paradigma, o recurso de apelação deve ser conhecido e provido para o fim de reformar a sentença e conceder a ordem, reconhecendo-se o direito da impetrante em recolher o ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica, devendo aplicar a alíquota de 17% (dezessete por cento); 8.

Quanto ao pleito de compensação dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores a impetração do mandado de segurança, não enseja ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do STF, já que não há condenação, e sim o reconhecimento do direito à compensação, mediante a escrituração fiscal, que é uma providência administrativa sob responsabilidade do contribuinte, e não judicial, o que não equivale à repetição de indébito; exegese da Súmula 231 do STJ; 9.

Correção monetária e a taxa de juros de mora incidente sobre os indébitos tributários e eventuais compensações devem corresponder às praticadas na cobrança do tributo pago em atraso, conforme entendimento firmando pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.495.146/MG, 1.495.144/RS, 1.492.221/PR (Tema 905), representativos de controvérsias; 10.

Apelação conhecida e provida nos termos do julgamento do RE 714.139 – TEMA 745. (11793282, 11793282, Rel.

CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2022-11-07, Publicado em 2022-11-17).” Nesse sentido, ausente o direito líquido e certo em favor da impetrante a ensejar a concessão da segurança nos moldes requeridos.

Assim sendo, na esteira do parecer ministerial, DENEGO a segurança pleiteada.

Custas ex lege.

Sem condenação em honorários advocatícios em razão do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 c/c Súmula nº 512 do STF.

Belém/PA, 15 de dezembro de 2022 Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator