TJPA - 0800963-66.2023.8.14.0401

Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Pará Fórum Criminal da Comarca de Belém Gabinete da 7ª Vara Criminal Processo nº.: 0800963-66.2023.8.14.0401

Vistos...

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, no uso de suas atribuições legais, ofereceu denúncia em face de JOSIEL SILVA ANDRADE, imputando-lhes a prática do delito previsto no art. 157, §§ 2ª, inciso II, e 2º-A, inciso I, c/c art. 70 (duas vítimas patrimoniais), ambos do CPB.

Narra a denúncia: “Consta dos presentes autos de inquérito policial que no dia 19/01/2023, por volta de 21h, em frente a Padaria e Pizzaria Fé em Deus, situada na Rua Nova, esquina com a Trav.

Villeta, Bairro Pedreira, Belém-PA, o denunciado, em comunhão de esforços com um comparsa não identificado e emprego de arma de fogo, subtraiu, mediante grave ameaça, o aparelho celular Samsung Galax A12 pertencente a E.

S.

D.

J., bem como um aparelho celular Motorola e um cordão de ouro de propriedade de E.

S.

D.

J..

No dia, hora e local especificados, o denunciado e seu comparsa chegaram ao estabelecimento comercial em uma moto CG 150 Titan, placa OFP-8261 e, empunhando arma de fogo, anunciaram o assalto.

Eles abordaram os proprietários da empresa e recolheram os pertences acima descriminados, empreendendo fuga em seguida.

As vítimas, então, ligaram para a polícia e informaram do assalto.

Ocorre que, logo após os fatos, policiais militares que faziam ronda ostensiva pelo Bairro do Barreiro foram informados do crime e da placa da motocicleta que foi utilizada pelos autores delitivos.

Eles, então, avistaram o denunciado na referida moto, às proximidades do Canal São Joaquim e o detiveram.

Ao questioná-lo sobre o delito, ele confessou a autoria e informou que o seu comparsa seria o nacional MIGUEL GUEDES BORGES LEÃO JÚNIOR, declinando o endereço dele.

Os policiais chegaram à residência do suposto coautor e o encaminharam junto com o ora acusado, à Delegacia.

MIGUEL, em sede policial, negou veementemente o crime.

As vítimas chegaram ao local em seguida e reconheceram, sem dúvidas, o denunciado JOSIEL SILVA ANDRADE como um dos autores delitivos.

Porém, não reconheceram MIGUEL como coautor, razão pela qual foi liberado.

Nenhum dos objetos subtraídos, tampouco a arma de fogo foram recuperados.

Foi encontrado em poder do denunciado apenas um celular Samsung J4 CORE que ele alegou, inicialmente, ser do seu cunhado.

Porém, os policiais verificaram que o aparelho estava com bloqueio no site da ANTEL, o que indica ser produto de crime.

Por essa razão, a autoridade policial, além de indiciar o denunciado pelo crime de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, o fez também em relação ao crime de receptação, previsto no art. 180 do CPB.

Entretanto, não há nos autos elementos informativos robustos acerca dessa segunda figura típica.

Não se sabe nada a respeito do suposto ilícito antecedente, tampouco se o réu sabia que se tratava de produto de crime.

Diante disso, o MP deixa de denunciá-lo pelo referido tipo do art. 180 do CPB, requerendo o arquivamento dos autos em relação a este crime, remanescendo apenas o delito de roubo circunstanciado.”.

Homologado o flagrante, a prisão do denunciado foi convertida em preventiva (IPL), a qual foi revogada em 07/02/2023 mediante imposição de medidas cautelares diversas (ID 86200441).

Juntados ao IPL o termo de apreensão de um aparelho celular e da motocicleta Honda CG150 placa OFP-8261 e o auto de entrega do veículo ao seu proprietário registral Everaldo Raiol de Andrade Júnior.

A denúncia foi recebida em 07/02/2023 (ID 86200441).

Resposta à acusação ID 86688561.

Durante a instrução processual foram ouvidas duas vítimas e três testemunhas de acusação e oportunizado o interrogatório, tendo ele exercido seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

Certidão Judicial Criminal ID 127931503.

O Ministério Público, em sede de alegações finais, requereu a condenação do denunciado pelo crime do art. 157, § 2º, inciso II, c/c art. 70, ambos do CPB (ID 133457001), enquanto a Defesa pleiteou sua absolvição (ID 137254116). É o relatório.

DECIDO. 1 – DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVAS A testemunha de acusação Benedito Monteiro Nogueira da Silva, policial militar, relatou em juízo que apenas se recorda de que as vítimas eram um casal, que o crime ocorreu em uma padaria, que a diligência policial culminou na prisão de um indivíduo, que não se recorda da fisionomia do réu, que as vítimas reconheceram o indivíduo que foi preso na oportunidade e que não se recorda se a res furtiva foi recuperada.

A testemunha de acusação Jhonathan Paes Lobato, policial militar, relatou em juízo que foram comunicados sobre o roubo via rádio, que informaram sobre as características do criminoso, que realizaram a abordagem do réu e com ele recuperado um aparelho celular pertencente à vítima e que não se recorda se a vítima realizou o reconhecimento do indivíduo preso.

A testemunha de acusação José Roberto Santos, policial militar, relatou em juízo que participou da abordagem de um indivíduo cujas características foram comunicadas via rádio, que com ele foi apreendido um aparelho celular, que não se recorda do indivíduo que foi preso, que reconheceu o réu durante a audiência como a pessoa que foi detida na oportunidade e que não se recorda se as vítimas reconheceram o detido na ocasião.

A vítima E.

S.

D.

J. declarou em juízo que dois indivíduos em uma motocicleta subtraíram os aparelhos celulares da declarante e de seu marido, que estavam fora da pizzaria, que reconheceu o réu informalmente como o autor do delito na delegacia, que duas pessoas foram conduzidas à delegacia, que apenas uma foi reconhecida como o criminoso que ficou na motocicleta, que a res furtiva não foi recuperada, que a motocicleta empregada no crime foi apreendida e que localizaram o criminoso por meio das características físicas que informou à polícia.

A vítima E.

S.

D.

J. declarou em juízo que dois rapazes de motocicleta abordaram o declarante e sua esposa, que subtraíram seus aparelhos celulares, que ambos estavam em posse do que aparentava ser arma de fogo, que estavam na delegacia quando o réu foi conduzido para lá, que ao realizar a comunicação à polícia sobre o roubo informou sobre as vestes dos criminosos e a placa da motocicleta, que reconheceu o réu na delegacia por seu rosto, que o acusado era o piloto da motocicleta, que outra pessoa conduzida à delegacia não foi reconhecida como autor do crime e que o aparelho celular apreendido com o réu não lhes pertencia.

Interrogado em juízo, JOSIEL SILVA ANDRADE exerceu seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

As provas produzidas revelaram que o denunciado, mediante grave ameaça e em conluio delitivo com outrem, subtraiu os aparelhos celulares das vítimas E.

S.

D.

J. e E.

S.

D.

J..

A materialidade e a autoria do delito de roubo majorado pelo concurso de agentes encontra-se devidamente comprovada pelos elementos probantes carreados aos autos, notadamente pelos depoimentos judiciais das vítimas e dos policiais que participaram da detenção do réu.

As declarações das vítimas, prestadas em juízo, foram uníssonas e coerentes.

Ambas informaram com segurança e precisão que dois indivíduos em uma motocicleta subtraíram seus aparelhos celulares, tendo Bruno Lobato enfatizado que os criminosos portavam artefatos que aparentavam consistir em arma de fogo.

Ambas as vítimas esclareceram que dois suspeitos foram conduzidos à delegacia, após comunicação das características das vestes ou do veículo empregado no crime, mas que somente reconheceram informalmente um deles, o réu, sobre o qual esclareceram que sua participação consistiu na condução da motocicleta.

O reconhecimento realizado pelas vítimas reveste-se de especial relevância probatória, conforme entendimento sedimentado na jurisprudência dos tribunais superiores, mormente em crimes patrimoniais, que geralmente são perpetrados na clandestinidade.

In casu, as vítimas tiveram contato visual com o agente criminoso, sendo capazes de identificá-lo com segurança quando conduzido à delegacia.

A palavra da vítima é de extrema importância, motivo pelo qual merece relevo probatório.

A jurisprudência assim tem se pronunciado: "APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO COMETIDO MEDIANTE VIOLÊNCIA - CIRCUNSTÂNCIA COMPROVADA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO - IMPOSSIBILIDADE - SENTENÇA REFORMADA.

Em crimes cometidos sem a presença de testemunhas a palavra da vítima, desde que se apresente segura, coesa e seja condizente com as demais provas dos autos, pode render ensejo à condenação, mesmo que o agente negue a prática do delito.

Incabível a desclassificação do crime de roubo para o de furto se a subtração de coisa alheia móvel foi feita mediante violência." (TJMG - Apelação Criminal 1.0433.14.039578-4/001, Relator (a): Des.(a) Fernando Caldeira Brant , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/09/2019, publicação da sumula em 18/09/2019). “EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - PALAVRA DAS VÍTIMAS - CONCURSO DE PESSOAS - COMPROVAÇÃO.

A palavra das vítimas assume especial relevância em crimes patrimoniais, sobretudo quando se mostram coerentes e harmônicos entre si e com as demais provas coligidas aos autos.

Comprovado que o agente agiu em conjunto com mais indivíduos não identificados para a prática do crime de roubo, mediante inegável liame psicológico, não há que se falar em inocorrência de concurso de pessoas.” (TJ-MG - APR: 10000212438121001 MG, Relator: Anacleto Rodrigues, Data de Julgamento: 17/03/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/03/2022) Sabe-se que o reconhecimento de pessoa, seja o presencial ou o por meio de fotografias, somente é válido se realizado de acordo com os ditames do art. 226 do CPP.

Há, portanto, necessidade de obediência ao procedimento de reconhecimento de pessoa previsto no art. 226 do CPP.

Nesse sentido: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

ROUBO.

RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADOS EM SEDE POLICIAL.

INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP.

INVALIDADE DA PROVA.

MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA.

AUTORIA ESTABELECIDA UNICAMENTE COM BASE EM RECONHECIMENTO EFETUADO PELA VÍTIMA.

ABSOLVIÇÃO.

HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1.

O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) 2.

A jurisprudência desta Corte vinha entendendo que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei" ( AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de 13/6/2017).

Reconhecia-se, também, que o reconhecimento do acusado por fotografia em sede policial, desde que ratificado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pode constituir meio idôneo de prova apto a fundamentar até mesmo uma condenação. 3.

Recentemente, no entanto, a Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC 598.886 (Rel.

Min.

Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, revisitando o tema, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, para estabelecer que"O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". 4.

Uma reflexão aprofundada sobre o tema, com base em uma compreensão do processo penal de matiz garantista voltada para a busca da verdade real de forma mais segura e precisa, leva a concluir que, com efeito, o reconhecimento (fotográfico ou presencial) efetuado pela vítima, em sede inquisitorial, não constitui evidência segura da autoria do delito, dada a falibilidade da memória humana, que se sujeita aos efeitos tanto do esquecimento, quanto de emoções e de sugestões vindas de outras pessoas que podem gerar "falsas memórias", além da influência decorrente de fatores, como, por exemplo, o tempo em que a vítima esteve exposta ao delito e ao agressor; o trauma gerado pela gravidade do fato; o tempo decorrido entre o contato com o autor do delito e a realização do reconhecimento; as condições ambientais (tais como visibilidade do local no momento dos fatos); estereótipos culturais (como cor, classe social, sexo, etnia etc.). 5.

Diante da falibilidade da memória seja da vítima seja da testemunha de um delito, tanto o reconhecimento fotográfico quanto o reconhecimento presencial de pessoas efetuado em sede inquisitorial devem seguir os procedimentos descritos no art. 226 do CPP, de maneira a assegurar a melhor acuidade possível na identificação realizada.

Tendo em conta a ressalva, contida no inciso II do art. 226 do CPP, a colocação de pessoas semelhantes ao lado do suspeito será feita sempre que possível, devendo a impossibilidade ser devidamente justificada, sob pena de invalidade do ato. 6.

O reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível.

E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226 do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial. 7.

Caso concreto: situação em que a autoria de crime de roubo foi imputada ao réu com base exclusivamente em reconhecimento fotográfico e pessoal efetuado pela vítima em sede policial, sem a observância dos preceitos do art. 226 do CPP, e muito embora tenha sido ratificado em juízo, não encontrou amparo em provas independentes.

Configura induzimento a uma falsa memória, o fato de ter sido o marido da vítima, que é delegado, o responsável por chegar à primeira foto do suspeito, supostamente a partir de informações colhidas de pessoas que trabalhavam na rua em que se situava a loja assaltada, sem que tais pessoas jamais tenham sido identificadas ou mesmo chamadas a testemunhar.

Revela-se impreciso o reconhecimento fotográfico com base em uma única foto apresentada à vítima de pessoa bem mais jovem e com traços fisionômicos diferentes dos do réu, tanto mais quando, no curso da instrução probatória, ficou provado que o réu havia se identificado com o nome de seu irmão.

Tampouco o reconhecimento pessoal em sede policial pode ser reputado confiável se, além de ter sido efetuado um ano depois do evento com a apresentação apenas do réu, a descrição do delito demonstra que ele durou poucos minutos, que a vítima não reteve características marcantes da fisionomia ou da compleição física do réu e teve suas lembranças influenciadas tanto pelo decurso do tempo quanto pelo trauma que afirma ter sofrido com o assalto. 8.

Tendo a autoria do delito sido estabelecida com base unicamente em questionável reconhecimento fotográfico e pessoal feito pela vítima, deve o réu ser absolvido. 9.

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida de ofício, para absolver o paciente. (STJ - HC: 652284 SC 2021/0076934-3, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2021.

Veja-se, portanto, que as Cortes Superiores têm atual entendimento de que o reconhecimento de pessoas é meio de prova que precisa obedecer ao procedimento descrito no art. 226 do CPP, como garantia mínima para resguardar a idoneidade do ato, afastando a incidência de fatores que poderiam comprometer a exatidão do reconhecimento.

Não obstante, inexiste previsão legal ou jurisprudencial vinculante que demandem o reconhecimento de pessoa como rito essencial para comprovar a autoria delitiva, podendo esta ser satisfatoriamente demonstrada por meio de outras provas idôneas, desde que suficientes para o livre convencimento motivado do julgador. É exatamente esse o caso dos autos.

Embora não tenha sido procedido reconhecimento formal do réu, há provas suficientes que conduzem à certeza de que ele foi o autor do crime, mais precisamente os depoimentos judiciais das vítimas e de um dos policiais que participou da detenção do acusado.

Veja-se que as vítimas se mostraram seguras e não demonstraram má-fé quando afirmaram em juízo terem reconhecido o réu em fase policial.

O fato de que elas não reconheceram o outro indivíduo à época conduzido à delegacia na qualidade de suspeito do crime, fortalece a certeza de que o reconhecimento informal do acusado foi realizado de boa-fé e com segurança, sem qualquer indicativo de que as vítimas estariam agindo de forma leviana ao apontá-lo como o autor do crime.

Além disso, o fato de ter a vítima Bruno Lobato explicado em juízo que o réu foi localizado pela polícia por meio das características de suas vestes e da placa da motocicleta empregada no crime, na qual estava ele na condução, consolidam a certeza de que o réu foi um dos autores do roubo aqui em apuração.

Os depoimentos judiciais dos policiais dão suporte à essa conclusão, na medida em que todos confirmaram em juízo terem participado da detenção de indivíduo que possuía as características descritas na comunicação do crime, tendo parte deles confirmado que as vítimas o reconheceram na oportunidade.

Quanto ao depoimento dos policiais para dar substrato a uma condenação, pensamos que não há óbice algum, conforme posições do STJ: (...) Os policiais que participaram da custódia em flagrante podem figurar como testemunhas. (...) (STJ - HC 45653 / PR, HABEAS CORPUS 2005/0113143-1, Relator Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA, Data do Julgamento 16/02/2006, Data da Publicação/Fonte DJ 13.03.2006 p. 380). (...) Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções.

Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.

Precedentes do STJ e do STF. (...) (STJ - REsp 604815 / BA, RECURSO ESPECIAL 2003/0195586-1, Relator Ministra LAURITA VAZ, Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 23/08/2005, Data da Publicação/Fonte DJ 26.09.2005 p. 438, LEXSTJ vol. 194 p. 332).

O conjunto probatório, portanto, é robusto no sentido de vincular o réu à prática delitiva, sendo certo que a dinâmica dos fatos - desde a subtração patrimonial até a prisão em flagrante - foi estabelecida de forma coerente e sem contradições relevantes.

Impende salientar que o réu, quando interrogado em juízo, optou por exercer seu direito constitucional ao silêncio, o que, embora não possa ser interpretado em seu desfavor, tampouco tem o condão de infirmar a contundente prova acusatória produzida nos autos.

Isto posto, concluo que o réu cometeu o crime do art. 157 do CPB. 1.1.

Da majorante do art. 157, § 2º, inciso II, do CPB Os depoimentos judiciais das vítimas, especialmente, demonstraram que o roubo foi cometido mediante o concurso de duas pessoas, uma das quais o réu, que participou conduzindo a motocicleta empregada no crime.

Isto posto, aplico a majorante relativa ao concurso de pessoas. 1.2.

Da majorante relativa ao emprego de arma fogo Fez certo o Ministério Público ao afastar a majorante do emprego de arma de fogo porque a instrução processual não permitiu confirmá-la.

Não houve apreensão da arma de fogo supostamente empregada no crime, razão pela qual não cabe a condenação na majorante respectiva.

O § 2º-A, I, do artigo 157 do Código Penal prevê o aumento de pena quando o crime é cometido com o emprego de arma de fogo.

Todavia, para a incidência da majorante, exige-se prova idônea e segura de que o agente efetivamente utilizou o artefato.

Não desconhecemos a Súmula nº. 14 do E.

TJ/PA: “É desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva”; tampouco a jurisprudência mais recente do STJ acerca da incidência da causa de aumento do uso de arma (art. 157, §2º, I, do CPB, antiga redação) embora a mesma não tenha sido apreendida e periciada, a qual assevera: “CRIMINAL.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL.

ROUBO.

EMPREGO DE ARMA.

DESNECESSIDADE DE APREENS O E REALIZAÇO DE PERÍCIA.

UTILIZAÇO DE OUTROS MEIOS DE PROVA.

INCIDÊNCIA DA MAJORANTE.

EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

I - Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego.

Precedentes do STF.

II - Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem como qualquer meio de captação de imagem, por exemplo, são suficientes para comprovar a utilização de arma na prática delituosa de roubo, sendo desnecessária a apreensão e a realização de perícia para a prova do seu potencial de lesividade e incidência da majorante.

III - A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualificá-lo constitui exigência que no deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só -- desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela - instrumento capaz de qualificar o crime de roubo.

IV - Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão.

V - Embargos conhecidos e rejeitados, por maioria.” (STJ - EREsp 961863 / RS, EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL 2009/0033273-4, Relator Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Relator(a) p/ Acórdão Ministro GILSON DIPP, Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇO, Data do Julgamento 13/12/2010, Data da Publicação/Fonte DJe 06/04/2011) Verificamos no item IV da jurisprudência acima que o entendimento aplicado a partir deste julgado do STJ deixa margem para que seja afastada a causa de aumento nos casos em que for apreendida e periciada a arma e o laudo concluir que a mesma seja desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão.

Passou o STJ, contudo, a atribuir ao réu o ônus da prova de tais circunstâncias.

Ao assim decidir, o STJ reportou-se a julgado do STF que, em maioria, decidiu que a arma tem potencial lesivo por si só, ou in re ipsa.

No Plenário da Suprema Corte restou decidido o seguinte: "ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

APREENSO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO.

DESNECESSIDADE.

CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA.

ORDEM DENEGADA.

I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato.

II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa.

III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial.

IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves.

VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo.

VII - Precedente do STF.

VIII - Ordem indeferida." (STF - HC 96099⁄RS - Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski - Tribunal Pleno - j. 19⁄2⁄2009 -DJe 5⁄6⁄2009).

Da mesma forma que o STJ, a Suprema Corte faz entender que, caso seja comprovado que a arma não detinha potencial lesivo, não se aplicará a causa de aumento.

Ou seja, para o STF, embora a potencialidade lesiva seja presumida, a prova em sentido contrário será aceita.

Porém, da mesma forma que o STJ, atribui ao réu o ônus desta prova.

Com a devida vênia, vamos ousar apontar algumas lacunas na tese dos Tribunais Superiores.

Em primeiro lugar, entendemos como clássica a definição de que cabe à acusação o ônus da prova e o próprio STF sempre foi o maior guardião dessa definição como se vê no seguinte julgado: “(...) AS ACUSAÇES PENAIS NO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Os princípios constitucionais que regem o processo penal põem em evidência o nexo de indiscutível vinculação que existe entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta, de um lado, e o direito individual à ampla defesa, de que dispõe o acusado, de outro. É que, para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais (‘essentialia delicti’) que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente. É sempre importante reiterar – na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria – que nenhuma acusação penal se presume provada.

Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência.

Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado.

Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5).

Precedentes.” (HC 83.947/AM, Rel.

Min.

CELSO DE MELLO).

Com a decisão do STF no HC 96099/RS me parece evidente que a Suprema Corte afastou-se do seu posicionamento clássico acerca do ônus da prova, pois a acusação imputada ao réu não é apenas de que ele cometeu um roubo, mas sim que cometeu o crime utilizando arma, e tal circunstância influi na pena a ser cumprida pelo acusado já que é considerada causa de aumento no art. 157, §2º-A, I, do CPB.

Logo cabe ao Ministério Público o ônus de provar essa circunstância.

Há quem defenda ser desnecessária a apreensão e a perícia da arma, para que se verifique o potencial lesivo da mesma, posto que com o uso da arma de fogo, é maior o poder de intimidação na vítima, tendo como consequência a diminuição da capacidade da vítima de reagir ao crime.

Com a devida vênia, sem razão os argumentos apresentados.

Potencialidade lesiva não se confunde com poder de intimidação.

A criminalização da arma de fogo e a sua incidência como causa de aumento de pena, não tem como fundamento esse poder de intimidação (fundado nas teorias subjetivistas), senão a sua potencialidade lesiva concreta (teorias objetivistas).

Em acórdão de novembro de 2008, a Segunda Turma do STF decidiu pela imprescindibilidade da apreensão e a consequente perícia para que se afira o potencial lesivo da arma. “EMENTAS: 1.

AÇO PENAL.

Interrogatório.

Não comparecimento do representante do Ministério Público.

Irrelevância.

Nulidade só arguida em revisão criminal.

Preclusão consumada.

Inexistência, ademais, de prejuízo à defesa.

Nulidade processual não reconhecida.

Precedente.

Arguida apenas após o trânsito em julgado da sentença condenatória, toda nulidade relativa é coberta pela preclusão. 2.

AÇO PENAL.

Condenação.

Delito de roubo.

Art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal.

Pena.

Majorante.

Emprego de arma de fogo.

Instrumento não apreendido nem periciado.

Ausência de disparo.

Dúvida sobre a lesividade. Ônus da prova que incumbia à acusação.

Causa de aumento excluída.

HC concedido para esse fim.

Precedentes.

Inteligência do art. 157, § 2º, I, do CP, e do art. 167 do CPP.

Aplicação do art. 5º, LVII, da CF.

Não se aplica a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, inc.

I, do Código Penal, a título de emprego de arma de fogo, se esta no foi apreendida nem periciada, sem prova de disparo.” (HC 95142 / RS - Relator(a): Min.

CEZAR PELUSO - Julgamento: 18/11/2008).

Não há como reconhecer a majorante do emprego de arma sem a constatação da sua potencialidade lesiva.

Isso significa que, em regra, é indispensável a realização de perícia.

Pela perícia pode-se constatar, por exemplo, que a arma estava desmuniciada ou quebrada ou inapta, fatos esses que afastam, necessariamente, a majorante.

Não se pode esquecer que o Direito Penal é guiado pelo princípio da ofensividade do fato (ou lesividade), segundo o qual não há crime sem ofensa a um bem jurídico (nullum crimen sine iniuria).

Como regra geral, claro que é a apreensão e perícia (positiva) da arma que constata a sua efetiva potencialidade lesiva.

Essa perícia se torna desnecessária quando as circunstâncias do fato comprovam, inequivocamente, essa potencialidade lesiva (por exemplo: houve um disparo com a arma de fogo).

Por fim - e o mais importante de toda a argumentação -, a tese defendida por parte do STF e do STJ possui uma lacuna fundamental, pois, nos casos em que o réu estiver expondo tese de negativa de autoria, seria impossível a ele fazer a prova em sentido contrário acerca da potencialidade lesiva da arma, em razão de, pelo menos, dois motivos: 1) se não foi o réu que cometeu o crime, evidentemente que não terá a posse da arma para entregá-la e submetê-la à perícia; 2) ainda que tenha sido o réu que cometeu o crime, ele não estaria obrigado a entregar a arma para ser periciada, pois isto importaria em uma confissão indireta não espontânea, que fere o princípio constitucional de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Ressalto mais uma vez que a obrigatoriedade de entregar a arma não apreendida para ser submetida à perícia forçaria o réu a admitir a prática do crime, violando frontalmente a garantia de natureza fundamental de não produzir prova contra si mesmo insculpida no princípio “nemo tenetur se detegere”.

Este princípio é expresso no art. 8º, § 2º, g, Pacto de San Jose da Costa Rica: "Pacto de So José da Costa Rica, Artigo 8º: 1. (...) 2.

Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.

Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada." No caso concreto, o emprego de arma de fogo não foi confirmado em juízo pelas testemunhas ouvidas e tampouco foi apreendido qualquer artefato, pendente, consequentemente, a prova da potencialidade lesiva, razão pela qual impossível a condenação na majorante respectiva.

Assim, diante da dúvida acerca do emprego e da eventual potencialidade lesiva, afasto a incidência da causa de aumento de pena relativa ao uso de arma de fogo. 1.3.

Do concurso formal de crimes As regras do concurso formal de crime devem ser aplicadas, pois ficou comprovado que o réu cometeu, por meio de uma só ação, dois roubos durante os fatos aqui apurados, contra as vítimas E.

S.

D.

J. e E.

S.

D.

J..

As vítimas declararam com segurança as circunstâncias do crime, demonstrando que o réu subtraiu, mediante grave ameaça e concurso de pessoas, seus aparelhos celulares, os quais não foram recuperados.

Assim, é certo que o denunciado, mediante uma só ação, praticou dois crimes idênticos, razão pela qual a pena de um dos crimes deve ser aumentada de um sexto até metade.

Assim, aplico as regras do art. 70 do CPB. 2 – DA CONCLUSÃO Diante do exposto, provada a autoria e a materialidade, julgo procedente a denúncia para CONDENAR JOSIEL SILVA ANDRADE, nos termos do art. 157, § 2º, inciso II, c/c art. 70, ambos do Código Penal brasileiro. 3 – DA DOSIMETRIA DA PENA Atento as diretrizes estabelecidas nos artigos 59 e 60 da legislação penal, passo à individualização da pena do réu, desde já assinalando que as dosimetrias da pena dos dois crimes de roubo comprovados serão efetuadas conjuntamente, em virtude da falta de especificidade do crime em relação a cada uma das vítimas, o que permite a fixação da pena de forma uniforme, a fim de se evitar repetições desnecessárias[1].

Culpabilidade normal; sem antecedente criminal válido; conduta social e personalidade sem possibilidade de avaliação; sem comprovação do motivo do delito; circunstâncias e consequências normais; a vítima em nada influenciou na prática do delito.

Assim sendo, fixo a pena-base no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão.

Sem atenuantes, agravantes e causas de diminuição da pena.

Militando em desfavor do réu a majorante inserta no inciso II do § 2º do artigo 157 da legislação penal, razão pela qual resolvo aumentar a pena em 1/3 (um terço).

Ante o exposto, encontro a pena majorada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, que torno concreta e definitiva.

Cumulativamente, de forma proporcional a pena privativa de liberdade aplicada e a condição econômica do réu, comino a pena de multa, a qual estabeleço em 13 (treze) dias-multa, correspondendo cada dia-multa a 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, atualizada por ocasião do pagamento, na forma do art. 49, §2º do C.P.B. 3.1.

Do Concurso Formal Considerando que o denunciado cometeu, mediante uma só ação, dois crimes idênticos, aplico-lhe uma das penas, igual para ambos, aumentada de 1/6 (um sexto), em razão do número de vítimas – apenas duas –, encontrando, assim, o lapso temporal de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, o qual torno concreto e definitivo para todos os delitos.

O Critério de exasperação utilizado é pacífico na jurisprudência e doutrina pátria: "A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a quantidade de infrações praticadas deve ser o critério utilizado para embasar o patamar de aumento relativo ao concurso formal de crimes." (STJ.

HABEAS CORPUS Nº 208.933 – SP.

Relator: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ). "(...) o quantum de aumento no concurso formal e no crime continuado deverá ter como referência o número de infrações criminais praticadas pelo agente (...).

Nesse campo, Os Tribunais Superiores (STF e STJ) passaram a adotar o critério objetivo, como forma de estipular o quantum ideal de aumento de acordo com o número de crimes praticados pelo condenado: a) Concurso formal ou ideal de crimes (regra de exasperação: 1/6 até 1/2): 2 (dois) crimes – aumento de 1/6 (um sexto); 3 (três) crimes – aumento de 1/5 (um quinto); 4 (quatro) crimes – aumento de 1/4 (um quarto); 5 (cinco) crimes – aumento de 1/3 (um terço); 6 (seis) ou mais crimes – aumento de 1/2 (metade)." (SCHMITT, Ricardo Augusto.

Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 9ª ed.

Salvador/BA: Juspodivm, 2015. p. 256).

Nos termos do art. 72 do CPB[2], a pena de multa final será 26 (vinte e seis) dias-multa, correspondendo cada dia-multa a 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, atualizada por ocasião do pagamento, na forma do art. 49, §2º do C.P.B, para todos os delitos.

Atendendo ao disposto no art. 33, § 2º, ‘b’, do CPB, o cumprimento da pena privativa de liberdade deverá ser no regime semiaberto.

Deixo de substituir a pena, visto que não preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.

Concedo ao denunciado o direito de apelar em liberdade, por inexistir fato novo que enseje a decretação da prisão preventiva. 4 – DAS DISPOSIÇÕES GERAIS A pena de multa imposta deverá ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença, sob pena de serem remetidas as certidões necessárias à inscrição e execução da dívida pela Fazenda Pública.

A requerimento dos condenados e conforme as circunstâncias, poder-se-á permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais (art. 50 do Código Penal).

Após o trânsito em julgado, nos moldes do art. 23 da Resolução 417 do CNJ, expeça-se a guia de execução definitiva ao Juízo da Execução Penal competente, para a adoção das providencias cabíveis.

Procedam-se ainda as comunicações e registros de estilo, inclusive, à Justiça Eleitoral.

No tocante ao aparelho celular, se ainda apreendido, providencie-se sua devolução, nos termos do art. 120 do CPP, mediante a devida comprovação do proprietário legal.

Oficie-se, se necessário, à autoridade policial para informar a este juízo se houve entrega desses bens ao proprietário, ou, caso contrário, onde se encontram apreendidos.

Intimem-se as vítimas.

Isento o réu das custas processuais, nos termos do art. 40, VI, da Lei Estadual nº. 8.328/2015, por não aparentar gozar de boa saúde financeira.

Após, observadas das formalidades legais, arquivem-se os autos.

P.R.I.C.

Belém/PA, 30 de abril de 2025.

Flávio Sánchez Leão Juiz de Direito Titular da 7ª Vara Criminal [1] “Praticado, várias vezes, o mesmo crime, nos termos do art. 71 do Código Penal, a pena aplicável a cada conduta é idêntica, o que torna dispensável a repetição da dosimetria relativa a cada uma delas. 3.

Ordem denegada.” (STF – HC: 95245 RS, Relator: Min.

JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 16/11/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-020 DIVULG 31-01-2011) [2] Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ FÓRUM CRIMINAL DA COMARCA DE BELÉM SECRETARIA DA 7ª VARA CRIMINAL PROCESSO Nº 0800963-66.2023.8.14.0401 ATO ORDINATÓRIO Nesta data abro vista dos presentes autos à defesa do(a)/(s) réu(ré)/(s) JOSIEL SILVA ANDRADE para apresentação de alegações finais na forma de memoriais, no prazo de 10 (dez) dias.

Belém, 11 de dezembro de 2024.

MARLOY JAQUES CARDOSO DE OLIVEIRA Auxiliar Judiciário

Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Pará Fórum Criminal da Comarca de Belém Gabinete da 7ª Vara Criminal Processo nº 0800963-66.2023.8.14.0401 Vistos, etc. 1- Em análise à defesa preliminar de JOSIEL SILVA ANDRADE (Id 86688561), constato que não está presente nenhuma das hipóteses previstas no art. 397 e incisos, devendo a instrução prosseguir, nos termos do art. 400, do CPP.

A defesa reserva-se a arguir as teses defensivas por ocasião do transcurso da instrução criminal, embora também afirme inexistir provas irrefutáveis para uma condenação, o que depende da instrução processual para ser debatido.

Defiro o rol de testemunhas arrolada pela Defesa, o qual se refere às mesmas testemunhas arroladas na denúncia. 2 - Designo o dia 08/04/2024, às 09:30, para a audiência de instrução e julgamento.

Intime-se o denunciado.

Intime-se as testemunhas.

Intime-se a Defesa e o Ministério Público.

P.R.C.

Belém, na data da assinatura eletrônica.

FLÁVIO SÁNCHEZ LEÃO Juiz de Direito Titular da 7 Vara Criminal

ATO ORDINATÓRIO Nesta data abro vista dos presentes autos aos advogados Marcus Nascimento Couto, OAB/PA 14069 e Leomara Barros Rodrigues, OAB/PA 23509 para apresentação de resposta escrita.

Belém, 14 de fevereiro de 2023.

GISELLE FIALKA DE CASTRO LEAO