TJPA - 0803063-90.2021.8.14.0133

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÕES Nº 0803063-90.2021.8.14.0133 e Nº 0800327-65.2022.8.14.0133 RELATORA: DESA.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO APELANTE: MUNICÍPIO DE MARITUBA PROCURADOR DO MUNICÍPIO: HÉRCULES ROCHA (OAB/PA 7.862) APELADA: REGINA DE CRISTO PENICHE ADVOGADO: ABELARDO DA SILVA CARDOSO (OAB/PA 3.237) ADVOGADA: MARY MACHADO SCALERCIO (OAB/PA 5.163) ADVOGADO: ORLANDO CARVALHO PEREIRA (OAB/PA 22.199) PROCURADOR DE JUSTIÇA: ISAÍAS MEDEIROS DE OLIVEIRA DECISÃO MONOCRÁTICA O Município de Marituba interpôs recurso de apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, para condenar o ente público ao pagamento de valores alusivos ao FGTS (art. 19-A da Lei nº 8.036/90), decorrente de vínculo precário declarado nulo; pagamento de férias proporcionais 3/12 avos (2016/2017), férias integrais (2018/2019) e férias proporcionais 11/12 avos (2019/2020), acrescidas de 1/3 constitucional; realizar o recolhimento das contribuições previdenciárias no período de outubro/2016 a dezembro/2020; em razão da sucumbência recíproca condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, apurado em liquidação, sob condição suspensiva em razão da parte ser beneficiária da Justiça Gratuita; ademais condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, igualmente apurado em liquidação, sem custas processuais.

O apelante, em síntese, defendeu a regularidade da contratação temporária; aduziu que a prorrogação do vínculo precário enseja direito ao FGTS; em relação as férias proporcionais alegou que o regime jurídico municipal (Lei nº 036/1998) não previu tal pagamento; quanto ao recolhimento das contribuições previdenciárias arguiu que a legitimidade incumbe à Procuradoria da Fazenda Nacional havendo incompetência desta Justiça Estadual.

Nestes termos, requereu o provimento do recurso para reformar a sentença.

A parte apelada apresentou contrarrazões requerendo o desprovimento do recurso e a manutenção da sentença.

A Procuradoria de Justiça se pronunciou pela ausência de interesse público primário.

Coube-me por redistribuição (prevenção) também a relatoria da apelação nº 0800327-65.2022.8.14.0133, envolvendo as mesmas partes, porém com pedido restrito ao pagamento do FGTS, no qual houve arguição de litispendência em relação ao presente apelo.

Apesar de intimada a apelada não se manifestou acerca da litispendência. É o relatório.

DECIDO.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso. 1 CONTINÊNCIA.

APRECIAÇÃO CONJUNTA DOS PROCESSOS Nº 0803063-90.2021.8.14.0133 (AÇÃO CONTINENTE) E Nº 0800327-65.2022.8.14.0133 (AÇÃO CONTIDA).

A autora ajuizou (05/10/2021) ação ordinária de cobrança c/c ação de indenização por danos morais, processo nº 0803063-90.2021.8.14.0133, em face do Município de Marituba, pleiteando o pagamento de valores alusivos ao FGTS, multa de 40%, férias e danos morais.

A autora também ajuizou (31/01/2022) ação indenizatória, processo nº 0800327-65.2022.8.14.0133, igualmente em desfavor do Município de Marituba, envolvendo o mesmo vínculo funcional sendo pleiteado apenas o FGTS.

O primeiro processo (nº 0803063-90.2021.8.14.0133) foi sentenciado em 27/02/2023, sendo reconhecido em favor da autora direito ao FGTS, férias integrais e proporcionais e o recolhimento previdenciário, porém rejeitados os pedidos para pagamento de multa de 40% e danos morais.

O segundo processo (nº 0800327-65.2022.8.14.0133) por sua vez foi sentenciado em 18/05/2023, quando foi novamente reconhecido em favor da autora o FGTS, repita-se: inerente ao mesmo vínculo funcional (bis in idem).

Os artigos 56 e 57 do CPC asseveram: Art. 56.

Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais.

Art. 57.

Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito, caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas.

Segundo a norma processual verificando o julgador que duas ações possuem as mesmas partes, mesma causa de pedir e o pedido de uma, por ser mais amplo, abranger o pedido da outra, sendo a ação continente proposta primeiro, no processo envolvendo a ação contida deverá ser proferida sentença sem exame do mérito, o que lamentavelmente não ocorreu na espécie.

Assim, impõe determinar a reunião das ações (e respectivos apelos) para apreciação conjunta. 2 MÉRITO. 2.1 Prejudicial de prescrição: No caso presente houve vínculo temporário entre 10/06/2014 a 31/12/2020, durante o qual a apelada prestou serviços na função de Agente de Serviços Gerais.

Seja considerando a regra geral (art. 1º do Decreto nº 20.910/32) como o regramento especial, notadamente a modulação empreendida pela Suprema Corte (ARE nº 709.212/DF - Tema 608), o prazo prescricional aplicável à espécie é quinquenal.

Dessa forma, restam prescritas as parcelas vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento desta ação (05/10/2016).

Dito isto, o período de duração do vínculo indica claramente hipótese de desnaturação da transitoriedade da contratação precária (art. 37, IX, da CF/88), acarretando burla da regra de acesso mediante concurso público prevista no art. 37, II, § 2º da Carta Cidadã, razão pela qual é irrefutável a nulidade do pacto consequentemente tornando devido o FGTS (art. 19-A da Lei nº 8.036/90).

Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE 765.320/MG (Tema 916).

Confira-se: “ADMINISTRATIVO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL.

MIN.

DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612).

DESCUMPRIMENTO.

EFEITOS JURÍDICOS.

DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.

Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2.

Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.” (RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15-09-2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016) A Suprema Corte além de declarar a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990 (Tema 191) reconheceu aos servidores temporários, quer seja na hipótese de nulidade da contratação precária por inobservância da regra de acesso mediante concurso público ou na hipótese de desvirtuamento do vínculo precário por sucessivas renovações, remanescendo efeitos jurídicos do referido ajuste justificando o pagamento da verba fundiária.

Em relação as férias proporcionais o apelante aduziu que o regime jurídico municipal (Lei nº 036/1998) não previu tal pagamento.

No caso concreto, conforme a cláusula sétima do contrato temporário firmado entre as partes (ID 14010578 – Pág. 3) o ente público contratante se obrigou a pagar férias anuais nos termos do art. 7º, inciso XVII, da CF/88.

A ausência de previsão do pagamento das férias proporcionais na legislação municipal não conduz à improcedência do pedido como tentou fazer crer o apelante, pelo contrário impõe ao julgador o dever de colmatar a lacuna normativa segundo o permissivo estampado no art. 4º da LINDB senão vejamos: Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Isto posto, mediante analogia valho-me da Lei Federal nº 8.112/90 e da Lei Estadual nº 5.810/94 respectivamente prevendo: RJU FEDERAL: Art. 78.

O pagamento da remuneração das férias será efetuado até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período, observando-se o disposto no § 1o deste artigo. (...) § 3º O servidor exonerado do cargo efetivo, ou em comissão, perceberá indenização relativa ao período das férias a que tiver direito e ao incompleto, na proporção de um doze avos por mês de efetivo exercício, ou fração superior a quatorze dias. (incluído pela Lei nº 8.216, de 13.8.91) RJU ESTADUAL: Art. 76 - Durante as férias, o servidor terá direito a todas as vantagens do exercício do cargo. § 1º - As férias serão remuneradas com um terço a mais do que a remuneração normal, pagas antecipadamente, independente de solicitação. (...) § 3º O servidor exonerado do cargo efetivo, ou em comissão, perceberá indenização relativa ao período das férias a que tiver direito e ao incompleto, na proporção de um doze avos por mês de efetivo exercício, ou fração superior a quatorze dias. (incluído pela Lei nº 7.391, de 07/04/2010, publicada no DOE Nº 31.642, de 09/04/2010) As legislações acima transcritas estabelecem a possibilidade de pagamento dos períodos incompletos das férias, inclusive frações superiores a quatorze dias.

Além disso, se tratando de vínculo precário, em regra, não há direito ao pagamento do 13º salário e férias, salvo expressa previsão contratual em sentido contrário ou comprovado desvirtuamento da contratação temporária (RE 1.066.677, Tema 551).

Como visto anteriormente, o período de duração do vínculo indicou evidente hipótese de desvirtuamento da contratação precária (art. 37, IX, da CF/88).

Ademais, os contratos temporários acostados nestes autos preveem, conforme a cláusula sétima (incisos II e III) o pagamento do 13º salário e das férias (ID’s 14010578 – Pág. 3; 14010579 – Pág. 3; 14010580 – Pág. 3).

No caso presente, referente ao período reclamado (10/06/2014 a 31/12/2020) houve pagamento de férias (2017/2018), conforme contracheque 11/2018 (ID 14010563 – Pág. 9).

Dessa forma, é necessário reconhecer em prol da apelada o direito às férias: período de 2016, proporcionais em 3/12 avos, diante da prescrição dos meses anteriores a outubro/2016; período de 2018/2019 integrais; e o período de 2019/2020 proporcionais em 11/12 avos, todos acrescidos do terço constitucional.

Sobre as contribuições previdenciárias o apelante arguiu que a apelada não detinha legitimidade para cobrar tal pagamento (devolução em dobro dos valores descontados), pois segundo a Lei nº 11.454/2007 a legitimidade incumbe à Procuradoria da Fazenda Nacional, inclusive carecendo esta Justiça Estadual de competência para decidir sobre esse pleito.

A instrução processual revelou, especialmente os comprovantes de pagamento juntados pela própria autora/apelada (ID 14010561-Pág.1 até o ID 14010565 – Pág. 9), ter havido o desconto regular do valor alusivo à contribuição para o INSS, visto ser a apelada enquanto servidora temporária filiada obrigatória.

Nenhuma das partes se desincumbiu do respectivo ônus processual: a autora não comprovou a alegação de ausência dos repasses dos valores descontados ao INSS (art. 373, I do CPC), por sua vez o município não comprovou o respectivo encaminhamento dos valores descontados em folha adimplindo com sua obrigação tributária (art. 373, II do CPC).

Por outro lado, importa assinalar que de acordo com a Lei Federal nº 11.457/2007 incumbe à Secretaria de Receita Federal acompanhar a tributação, a fiscalização e a arrecadação das contribuições previdenciárias (art. 2º), competindo à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representação judicial na cobrança de créditos inscritos em Dívida Ativa da União (art. 23).

Em razão da inegável natureza tributária do recolhimento em questão eventual repetição do indébito será regulada pelos artigos 165 a 169 do CTN, o qual não prevê devolução em dobro já sendo razão suficiente para improcedência do pedido neste particular.

Além disso, o INSS é parte legítima para cobrar e receber valores relativos à contribuição previdenciária que eventualmente não lhe foram repassados a tempo e modo pelo município contratante, em razão do sistema securitário e previdenciário social (art. 149 da CF, Lei Federal nº 8.213/1991 e Lei Federal nº 8.212/1991).

ANTE O EXPOSTO, na forma prevista pelo art. 932 do CPC, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Município de Marituba, no sentido de reformar em parte a sentença julgando improcedente o pedido de restituição/recolhimento das contribuições previdenciárias (INSS), restando mantidas as condenações do ente público quanto ao pagamento de valores alusivos ao FGTS, diante da nulidade do contrato temporário (Tema 916), respeitada a prescrição quinquenal, e das férias (integrais e proporcionais) acrescidas do respectivo terço constitucional (Tema 551).

Diante da sucumbência recíproca impõe condenar a parte autora/apelada ao pagamento de honorários advocatícios sobre o proveito econômico que deixou de auferir, cujo valor deverá ser apurado em liquidação, ressaltando que essa obrigação ficará sob condição suspensiva em razão de litigar sob o pálio da Justiça Gratuita.

Por outro giro, condeno o Município de Marituba a pagar honorários advocatícios em benefício dos patronos da parte autora/apelada (neste processo), cujo valor deverá ser apurado em procedimento de liquidação deste julgado (art. 85, §4º, II do CPC).

O ente público é isento do pagamento das custas processuais (art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015).

A apelada é igualmente isenta eis que beneficiária da Justiça Gratuita.

Com fulcro no art. 57 do CPC, chamo à ordem o processo nº 0800327-65.2022.8.14.0133, para tornar sem efeito a sentença ali proferida extinguindo-o sem resolução de mérito, posto que a pretensão ali deduzida já está abrangida pelo pedido formulado no presente feito (ação continente), não podendo a parte reclamar duas vezes verbas originarias do mesmo vínculo temporário.

Outrossim, deverá este ato decisório ser reproduzido naquele processo prejudicando o recurso de apelação ali interposto.

Nos termos do art. 85, §6º do CPC, condeno a autora/apelada, nos autos da apelação nº 0800327-65.2022.8.14.0133, ao pagamento de honorários advocatícios sobre o proveito econômico que deixou de auferir, cujo valor deverá ser apurado em liquidação, ressaltando que essa obrigação ficará sob condição suspensiva em razão de também litigar naquele feito sob o pálio da Justiça Gratuita.

Decorrendo o prazo recursal sem insurgência, em ambos os processos, certifique-se o trânsito em julgado e proceda-se baixa na distribuição devolvendo aos autos ao douto Juízo de primeiro grau.

P.

R.

I.

C.

Data e hora registradas eletronicamente pelo sistema.

Desa.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora