TJPA - 0868736-74.2022.8.14.0301

Proc. nº 0868736-74.2022.8.14.0301 -25 1ª Turma de Direito Público Recurso: Apelação Cível e Remessa Necessária Comarca de origem: Belém/PA Sentenciado/Apelante: Estado do Pará Procurador: Elisio Augusto Velloso Bastos Sentenciada/Apelada: Shopcolor Comércio Eletrônico Ltda.

Advogado: Lumy Miyano Mizukawa - OAB/SP 157.952 Relator: Des.

Roberto Gonçalves de Moura TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE DIFAL/ICMS.

LC N. 190/2022.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) TÃO SOMENTE NO PERÍODO ANTERIOR À CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 1287019 E DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5469.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO SEGUINTE (2022) E PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 24.02.2021.

AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE NÃO ABRANGIDA PELA MODULAÇÃO.

APELO DO ENTE ESTATAL PROVIDO PARCIALMENTE.

EM REMESSA NECESSÁRIA, ALTERADA A SENTENÇA NOS TERMOS DO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de recurso de REMESSA NECESSÁRIA e RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo ESTADO DO PARÁ (id.16573482) visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém que, nos autos da MANDADO DE SEGURANÇA, impetrado por SHOPCOLOR COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA., concedeu integralmente a segurança pleiteada, nos termos do id. 16573481, in verbis: 25-Diante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. 26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício. 27-Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao EgrégioTJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09. 28 – Condeno o impetrado em custas processuais, consignando, todavia, que nos termos do art.40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública. 29-Por fim, não há que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09. 30-Caso existam bens ou valores depositados, penhorados ou com restrição judicial decorrentes deste processo, determino, decorrido o trânsito em julgado, que se proceda ao levantamento respectivo, expedindo-se o que se fizer necessário para tanto, ressalvadas as custas. 31-Comunique-se o teor da presente sentença ao Desembargador-relator de eventual agravo de instrumento noticiado nos autos ou à Presidente do Tribunal de Justiça, em caso de suspensão de liminar comunicada nos mesmos. 32-P.R.I.C – Registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

Irresignado, o ente público interpôs o presente recurso de apelação (id. 16573482) defendendo que, com a edição da LC n° 190/2022 é possível a cobrança do DIFAL a partir da sua publicação, sendo inviável de se conferir ao art. 3º da referida lei complementar a interpretação pretendida pela decisão vergastada.

Aduziu que a instituição de normas gerais pela lei complementar nacional tributária não cria, nem majora tributos, sendo apenas a lei estadual legítima para tal, portanto não haveria que se falar em instituição nem em majoração de tributo pela LC 190/22, não se tratando dos casos de observação às anterioridades tributárias.

Asseverou que, no Estado do Pará, a cobrança do DIFAL aqui discutida foi criada por lei há muitos anos – Lei n° 8315/15 – tendo havido apenas a mera suspensão do seu efeito, conforme o entendimento firmado pelo STF no tema 1.094 de repercussão geral.

Defendeu que a análise dos acórdãos do RE nº 1.221.330/SP e do RE nº 917.950/SP-AgR deixa claro que a data a ser considerada é a data da entrada em vigor da lei complementar, momento em que os efeitos das legislações estaduais consideradas válidas voltam a ser produzidos.

Afirmou que, assim, publicada a lei complementar veiculadora de normas gerais (data da entrada em vigor), as leis estaduais que instituíram a exação passaram a ter eficácia imediata, não havendo espaço para a invocação das anterioridades nonagesimal e de exercício.

A impetrante apresentou suas contrarrazões no id. 16573487.

Subiram os autos, cabendo a relatoria do feito à Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento que, no id. 17338540, declinou da competência para processar e relatar o feito em meu favor.

Os autos me vieram conclusos por redistribuição. É o breve relatório.

DECIDO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço o recurso e, igualmente, por força do art. 14, § 1º, da Lei n° 12.016/2009, a remessa necessária, passando a apreciar as preliminares aduzidas.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DO VALOR DA CAUSA.

Alega o recorrente que há inadequação do valor da causa atribuído pela recorrida.

Observa-se que o remédio constitucional foi impetrado com o escopo de combater cobrança de DIFAL supostamente ilegal e inconstitucional sobre a parte apelada.

Dessa forma, entendo que não é objeto da demanda qualquer proveito econômico de forma imediata.

Por isso, considerando a falta de previsão legal para casos específicos como o dos autos, é forçoso que se reconheça o valor atribuído à causa pela impetrante/apelada.

Neste sentido, esta Corte de Justiça já decidiu, verbis: VALOR DA CAUSA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DE COBRANÇA DE TRIBUTO.

AUSÊNCIA DE PROVEITO ECONÔMICO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

In casu, se observa que o remédio constitucional foi impetrado com o escopo de combater cobrança de DIFAL supostamente ilegal e inconstitucional sobre a parte agravante, dessa forma, entendo que não é objeto da demanda qualquer proveito econômico de forma imediata.

Por isso, considerando a falta de previsão legal para casos específicos como o dos autos, é forçoso que se reconheça o valor atribuído à causa pelo impetrante. (TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0805701-73.2022.8.14.0000 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 26/09/2022 ) Assim, afasto tal preliminar.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

Alega o recorrente que a recorrida/impetrante demonstrou, com os pedidos formulados, a real intenção de ver-se, forçosamente, dispensada do recolhimento de tributo em valor e na forma com que expressamente estabelece o ordenamento jurídico.

Tal preliminar confunde-se com o mérito e com este será analisada.

MÉRITO.

O assunto discutido nos autos originários, cobrança de diferença de alíquota de ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, encerrava grandes debates jurídicos acerca da necessidade ou não de lei complementar como forma de regulamentar as inovações advindas com a Emenda Constitucional nº 87/2015.

Pois bem, sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto do recurso extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 5469 sedimentou o entendimento acerca da inconstitucionalidade na exigência do DIFAL enquanto não fosse editada lei complementar nacional regulamentando a cobrança do imposto previsto na EC 87/2015.

Entretanto, a Suprema Corte realizou a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produzisse efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2022), excetuando apenas as ações em andamento na data do julgamento, ocorrido em 24.2.2021, “verbis”: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe- 099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). (grifei) In casu, é certo que a ação não estava em curso quando do pronunciamento do STF, sendo ajuizada posteriormente ao julgamento do Tema nº 1093, de forma que não está abrangida pela exceção da modulação dos efeitos da decisão.

Por outro lado, a Lei Paraense nº 8.315/15 passou a produzir efeitos, novamente, após a edição da LC 190/2022 [STF, RE-RG nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093/STF), citando os RE nº 917.950/SP-AgR e RE nº 1.221.330/SP, (Tema nº 1.094), tendo a lei complementar federal passado a surtir efeito após decorridos 90 (noventa) dias da data de sua publicação, nos termos do seu art. 3º, senão vejamos: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

A constitucionalidade do dispositivo acima transcrito foi declarada em julgamento recente do STF, cuja ementa ainda está pendente de publicação, razão pela qual colaciono a ata de julgamento publicada no DJE de 29/11/2023, verbis: Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023.

Desta feita, a suspensão de exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL não abrange todo o ano-calendário 2022, mas tão somente o período anterior à cláusula de vigência do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022.

Deste modo, a sentença merece ser reformada para que seja concedida em parte a segurança pleiteada.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto para, reformando a sentença, conceder parcialmente a segurança a fim de que a suspensão de exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL abranja, no ano-calendário 2022, tão somente o período anterior à cláusula de vigência do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

Em remessa necessária, MODIFICO a sentença nos termos do provimento recursal parcial.

Quanto às custas sucumbenciais, tendo ocorrido sucumbência recíproca, condeno a impetrante, ora apelada, ao pagamento de 75% (setenta e cinco por cento) das custas processuais; igualmente o réu, ora apelante, ao pagamento do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) das custas processuais, conforme permissivo do parágrafo único do art. 40 da Lei Estadual nº 8.328/2015.

Descabe condenação em verba honorária, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Publique-se.

Intimem-se.

PROCEDA A SECRETARIA A RETIFICAÇÃO DOS ASSENTOS PARA CONSTE QUE A VINDA DA SENTENÇA A ESTE SODALÍCIO SE DEU TAMBÉM POR REMESSA NECESSÁRIA.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém – PA, 23 de abril de 2024.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator