TJPA - 0802036-83.2021.8.14.0000

Processo nº 0802036-83.2021.8.14.0000 (-23) Comarca de Origem: Belém/Pa. Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Público Recurso: Agravo de Instrumento com Pedido de Antecipação de Tutela Recursal Agravante: Mediphacos Indústrias Médicas S/A Agravado: Estado do Pará Relator (a): Des.

Roberto Gonçalves de Moura EMENTA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/2015.

NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS A RESPEITO DA MATÉRIA.

ENTENDIMENTO RECENTE DO STF FIRMADO NA ADI N° 5.469 E RE N° 1287019 COM REPERCUSSÃO GERAL.

PRESENÇA DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DA DEMORA.

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL DEFERIDA PARA SUSPENDER A REFERIDA COBRANÇA, GARANTINDO-SE À RECORRENTE A EMISSÃO DA CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por Mediphacos Indústrias Médicas S/A visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR, proc. nº 0809347-95.2021.8.14.0301, ajuizada em desfavor do Estado do Pará, indeferiu o pedido de liminar formulado na peça de ingresso (id. 23122663, do processo de origem).

Em suas razões (id. 4702797), o agravante apresentou a síntese dos fatos e informou se tratar, na origem, de mandando de segurança impetrado com fito de obter provimento jurisdicional que declare seu direito líquido e certo de não se sujeitar à cobrança imposta pelo Estado do Pará a título de ICMS - DIFAL, diante da patente inconstitucionalidade dos artigos da legislação estadual que instituem a referida cobrança.

Disse que a matéria discutida nos presentes autos já foi decidida de forma definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n° 1.287.019 (Tema nº 1.093), porém o juízo de primeiro grau entendeu por indeferir a liminar para suspensão da exigibilidade do ICMS - DIFAL, ao argumento de que estariam ausentes os requisitos necessários ao seu deferimento, uma vez que, no caso em tela, não existiria a instituição de um novo tributo, mas sim alteração da repartição de receita tributária.

Discorre a recorrente sobre a necessidade de lei complementar para regular a cobrança do ICMS/DIFAL e sobre a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, ressaltando que a decisão proferida pelo STF deixa claro que a previsão constitucional, bem como a LC nº 87/96 e o Convênio Confaz nº 93/2015 não se prestaram a regulamentar a cobrança em questão, definida pelo decisum recorrido como um tributo.

Afirma estar ultrapassada, ainda, a alegação da decisão agravada acerca do entendimento firmado pela Procuradoria-Geral da República nos autos da ADI nº 5.469/DR pela constitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, pois, conforme já mencionado, a decisão proferida pelo STF, em repercussão geral, no sentido da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL, foi proferida no julgamento do RE 1.287.019/DF e também da ADI 5.469, de modo que o parecer da PGR não foi aplicado pela Corte Suprema.

Aduz que, conforme a decisão do STF, ainda que haja previsão nas legislações federais e estaduais acerca da cobrança do ICMS/DIFAL conforme o Convênio Confaz nº 93/2015, a eficácia dessa norma somente poderá ser admitida após a vigência de lei complementar específica para esse fim, nos exatos termos do artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da CF/88.

Esclarece que, em que pese a inconstitucionalidade do DIFAL instituído pelos Estados sem a edição de lei complementar específica ter sido “declarada a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”, conforme decisão final proferida pela Suprema Corte, a própria decisão estabeleceu que “FICAM RESSALVADAS DA PROPOSTA DE MODULAÇÃO AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO”, e como o mandamus, cuja decisão é objeto do presente recurso, foi impetrado no dia 03/02/2021, ou seja, ANTES do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1.093), que ocorreu no dia 24/02/2021, plenamente aplicável a repercussão geral ao presente caso, não se aplicando a modulação estabelecida no julgamento paradigma.

Discorre sobre a antecipação da tutela recursal alegando estarem presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, necessários à concessão de tutela destinada à suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Cita entendimentos jurisprudenciais em abono de seus argumentos.

Pugna pela concessão da antecipação da tutela recursal com o fito de suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS/DIFAL exigido pelo Estado, garantindo-lhe (à agravante) a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN e, no mérito, o provimento do recurso.

Junta documentos.

Os autos vieram distribuídos à minha relatoria.

Indeferi o pedido de efeito suspensivo (id. 4860640).

Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certidão constante no id. 5208554.

A Procuradoria de Justiça, alegando ausência de interesse público, não se manifestou conclusivamente, id. 5235866. É o relato do necessário.

DECIDO.

Anuncio que é caso de julgamento monocrático, de acordo com o art. 133, XII, “d”, do RITJEPA.

Na hipótese específica dos autos, a recorrente ajuizou o presente recurso com o intuito de reformar a decisão do juízo “a quo” (id. 23122663, do processo de origem) que, diante da ausência de prova inequívoca, houve por bem indeferir o pedido de liminar, nos termos enunciados.

O assunto discutido, cobrança de diferença de alíquota de ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, encerrava grandes debates jurídicos acerca da necessidade ou não de lei complementar como forma de regulamentar as inovações advindas com a Emenda Constitucional nº 87/2015, especificamente arts. 155, § 2º, VII, ou melhor, se o Convênio ICMS nº 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz seria meio eficaz de regulamentação, assim como as leis estaduais editadas posteriormente pelos Estados.

Recentemente, o assunto foi objeto de julgamento pelo STF, que, no dia 24/02/2021, por meio da ADI 5.469/DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, e RE nº 1287019/DF, com repercussão geral, Tema 1093, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, realizado por videoconferência, fixou tese no sentido de haver necessidade de edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC n.º 87/2015, nos seguinte termos, “verbis”: ADI 5.469/DF “Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” RE n.º 1287019/DF “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Os efeitos dos julgamentos foram modulados para que tenham vigência a partir do ano de 2022, havendo ressalva expressa de aplicação aos processos em curso, sendo, portanto, a hipótese do caso concreto, cujo ajuizamento da ação originária se deu no dia 03/02/2021 (id. 23007755, pág. 01, do processo de origem).

Nesse sentido, refluindo sobre o assunto tratado, entendo que a relevância da fundamentação é evidente, em razão da definição superveniente, conforme dito alhures, através de recente entendimento firmado pelo STF, aduzindo que há necessidade de edição de lei complementar veiculando normas gerais para a instituição do DIFAL/ICMS, introduzido pela EC nº 87/2015, aplicando-se a orientação advinda do mencionado julgamento perfeitamente aos casos jurídicos processuais em curso.

Quanto ao periculum in mora, advém como consequência lógica, pois, considerando que o dispêndio mensal com custos de tributo já definido como ilegal pela Corte Suprema, gera, sobremaneira, prejuízo financeiro à agravante, ressoando, portanto, presumido o preenchimento do requisito em questão.

Diante disso, a decisão agravada deve ser reformada, a fim de ser adaptada ao novo entendimento do STF, pelo que deve ser concedido o pretendido efeito suspensivo.

Ante o exposto DOU PROVIMENTO ao presente recurso de agravo de instrumento para determinar a suspensão da exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS incidente em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto do Estado, cobrado com fulcro no Convênio ICMS n° 93/2015 e legislação correlata, garantindo-se ao agravante a emissão de certidão de regularidade fiscal (certidão positiva de débitos com efeitos de negativa - CPD/EN), tudo sob pena de aplicação de multa diária, de acordo com o art. 536, § 1°, do CPC.

Comunique-se ao juízo de piso acerca da decisão ora proferida.

Publique-se.

Intimem-se.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n.º 3731/2005-GP.

Belém, 1° de julho de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator