TJPB - 0850316-35.2022.8.15.2001

Poder Judiciário da Paraíba 5ª Vara de Fazenda Pública da Capital Gabinete Virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0850316-35.2022.8.15.2001 [Adicional de Insalubridade] AUTOR: SANDRA VALERIA SANTOS FERREIRA REU: MUNICIPIO DE JOAO PESSOA SENTENÇA Vistos, etc.

Trata-se de ação comum de obrigação de fazer cumulada com obrigação de pagar para reconhecimento de majoração do adicional de insalubridade para grau máximo, proposta por SANDRA VALERIA SANTOS FERREIRA , já qualificada nos autos, em face do MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA.

A parte autora alega que trabalha como agente comunitário de saúde para o Município demandado, mediante processo seletivo desde 22/05/2012, tendo passado para o quadro efetivo do Município de João Pessoa em 04/04/2016, quando o seu contrato de trabalho foi transmudado para o regime ESTATUTÁRIO, sob matrícula nº 84.550-5.

Aduz que durante todo o período da pandemia esteve exposta à agentes nocivos e prejudiciais à saúde e à sua integridade física de modo habitual e permanente.

Informa que faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo e, por essa razão, requer a procedência do pedido para determinar a majoração do grau de insalubridade de 20% para 40%.

Juntou documentos.

Citado, o promovido apresentou contestação.

Réplica apresentada.

Instadas as partes a especificarem provas, não houve pleito de inauguração da fase instrutória. É o relatório.

Decido.

DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE Dispõe o CPC, em seu artigo 355, inciso I, que é permitido ao julgador apreciar antecipadamente o mérito, através de sentença com resolução de mérito, quando julgar desnecessária a produção de novas provas.

Desta feita, considerando que a causa já se encontra madura o suficiente para ser julgada, bem como em homenagem aos princípios da economia processual e da celeridade, é imperativo julgar antecipadamente o feito.

DO MÉRITO A controvérsia a ser apreciada consiste em saber se a parte autora, exercente do cargo de Agente Comunitário de Saúde, tem direito à majoração do adicional de insalubridade que tem percebido, passando dos 20% pagos para 40% em razão da Pandemia Covid - 19.

No tocante ao adicional de insalubridade, a Constituição da República, em seu artigo 7º, XXIII, assim estabeleceu: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 19/1998, o adicional de insalubridade foi suprimido dos direitos sociais estendidos aos servidores públicos, pela nova redação dada ao §3º, do artigo 39, da CF/88. É preciso asseverar, todavia, que não existe óbice à concessão do referido adicional para servidores públicos, desde que haja lei regulamentadora que discipline o seu pagamento.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona a respeito do direito ao adicional de insalubridade: Os direitos do servidor público estão consagrados, em grande parte, na Constituição Federal (arts. 37 a 41); não há impedimento, no entanto, para que outros direitos sejam outorgados pelas Constituições Estaduais ou mesmo nas leis ordinárias dos Estados e Municípios.

Os direitos e deferes do servidor público estatutário constam do Estatuto do Servidor que cada unidade da Federação tem competência para estabelecer, ou da CLT, se o regime celetista for o escolhido para reger as relações de emprego.

Em qualquer hipótese, deverão ser observadas as normas da Constituição Federal. (In: Direito Administrativo. 23.

Ed. atual até a EC nº 62, de 2009.

São Paulo: Atlas, 2010, p. 608) Sobre o assunto, a Lei Municipal nº 13.187/2016 regulamentou o adicional de insalubridade a ser pago aos servidores públicos municipais.

Confira-se o dispositivo pertinentes ao caso: “Art. 3º É assegurado o pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 20% aos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Saúde Ambiental, cujo regime foi convertido de celetista para estatutário.” Da leitura atenta do dispositivo legal acima transcrito, infere-se que as atividades insalubres no âmbito do Município de João Pessoa estão condicionadas às normas previstas na lei em comento, ao laudo técnico elaborado por profissional capacitado e às normas reguladoras do Ministério do Trabalho e Emprego.

Vejamos o Enunciado nº 42 da Súmula do Tribunal de Justiça da Paraíba: Súmula nº 42.

O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico-administrativo, depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer.

Diante desse cenário, vê-se que a gratificação de insalubridade possui clara natureza propter laborem, de modo que apenas os servidores que laborem nas condições especificadas pelas normas instituidoras do adicional fazem jus ao seu recebimento, no valor estabelecido pela legislação regulamentadora em razão do princípio da reserva legal que rege a Fazenda Pública.

No caso em julgamento, constata-se, claramente, que o pedido autoral não merece guarida, haja vista que o Município de João Pessoa vem efetuando o pagamento do adicional de insalubridade dentro da previsão legal, conforme demonstram os contracheques da parte autora, não havendo valores a serem majorados ou a serem pagos retroativamente, isto porque a ausência de previsão legal específica que autorize a adoção do percentual de 40% em razão do advento da pandemia Covid-19, impede a majoração do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário.

Neste sentido, cito o seguinte precedente do Tribunal de Justiça da Paraíba, em caso semelhante que mutatis mutandis (mudando o que precisa ser mudado) se aplica ao presente caso: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO.

CARGO DE BIOQUÍMICO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

REQUERIMENTO DE FIXAÇÃO EM PERCENTUAL.

LEI ESTADUAL Nº 7.376/2003 QUE DETERMINA VALOR FIXO.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

OBSERVÂNCIA PELO PELO ESTATAL NOS ÚLTIMOS CINCO ANOS.

ADIMPLEMENTO COMPROVADO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

DESPROVIMENTO DO APELO. – Resta assente a possibilidade de o ente estatal disciplinar o adicional de insalubridade em favor de seus servidores, já que a Constituição da República, em seus artigos 37, inciso X, e 39, atribuiu aos entes federativos competência para legislar sobre regime jurídico e remuneração dos servidores que lhe estão vinculados. – A Lei Estadual nº 7.376, de 11 de agosto de 2003, que instituiu o Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração para o Grupo Operacional Serviços da Saúde, em seu anexo XI, prevê o valor do adicional de insalubridade de R$ 40,00 (quarenta reais).

Assim, não há que se falar em utilização da CLT ou da Lei dos Servidores Federais, ou até das normas do Ministério do Trabalho, principalmente pelo fato de existir lei específica que regulamenta o tema. – Havendo comprovação de que o ente estatal vem pagando o adicional de insalubridade no valor fixado em lei, não há que se falar em pagamento no percentual requerido por ausência de previsão legal.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDA a Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba em negar provimento ao apelo, nos termos do voto do relator, unânime. (0801414-11.2017.8.15.0131, Rel.

Des.

Oswaldo Trigueiro do Valle Filho, APELAÇÃO CÍVEL, 4ª Câmara Cível, juntado em 07/03/2020) Aplica-se, ainda, os seguintes precedentes do TJSP e TJMG: AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM.

SERVIDORAPÚBLICA MUNICIPAL.

TÉCNICA EM ENFERMAGEM.Pleito de majoração de adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento) para 40% (quarenta por cento), além do pagamento das diferenças, em virtude da pandemia de COVID-19.

DESCABIMENTO da pretensão.

Autora que sempre recebeu o adicional de insalubridade no percentual de 20%.

Prova pericial confeccionada nos autos, por perito equidistante das partes, que comprova a exposição a agentes insalubres em grau médio, no grau de exposição pelo qual a servidora já recebe adicional de insalubridade.

Ausência de previsão legal para revisão do grau devido a título de insalubridade.

Alegações genéricas de exposição ao vírus durante a pandemia.

Precedentes.

R. sentença de improcedência mantida.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.Majoração, em grau recursal, nos termos do art. 85, §§ 1º e 11, do CPC/2015.

Observação nesse sentido.

RECURSO DEAPELAÇÃO DA AUTORA DESPROVIDO. (Apelação Cível nº 1008201-48.2020.8.26.0297, Rel.

FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA, j. 19/05/2022) "AÇÃO COLETIVA - MUNICÍPIO DE TATUÍPROFISSIONAIS DA SAÚDE DIRETAMENTEENVOLVIDOS NO COMBATE À COVID-19 PRETENSÃODE MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL DO ADICIONAL DEINSALUBRIDADE PARA O GRAU MÁXIMO Ausência de previsão de tal condição (majoração do adicional deinsalubridade em razão de situação de calamida de pública,em razão de pandemia, de forma indistinta), na Lei Municipalnº 4.400/2010 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Tatuí) Classificação de percentual do benefício que se dá de forma concreta e individualizada, de acordo com a atividade desempenhada e grau efetivo de exposição a agentes nocivos Impossibilidade do Poder Judiciário atuar como legislador positivo - Sentença de improcedência mantida.

Apelo não provido." (TJSP; Apelação Cível 1001981-23.2020.8.26.0624; Relator (a): Spoladore Dominguez;Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Tatuí - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/03/2021; Data de Registro:18/03/2021).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

INOCORRÊNCIA.

AÇÃO ORDINÁRIA AJUIZADA PELO SINDICATO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DO MONTE.

PANDEMIA (COVID-19).

SERVIDORES DA SAÚDE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

MAJORAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE LEI LOCAL.

GRUPO INCERTO DE SERVIDORES.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

Cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (arts. 370 e 371do CPC), sem que com isso se possa falar em cerceamento de defesa. 2.

Na hipótese vertente, a produção de qualquer prova, em especial, a pericial, se afiguraria absolutamente inócua ao deslinde da controvérsia, daí porque não há falar-se em cerceamento de defesa. 3. É de conhecimento geral que a pandemia exigiu alterações substanciais nos serviços básicos da sociedade brasileira, especialmente no setor da saúde, do qual foi exigido empenho diferenciado tendo em vista a superlotação dos leitos nas unidades de saúde. 4.

Apesar do elevado risco a que os profissionais da saúde se encontram expostos, é fato que as proposições legislativas que versam sobre a majoração do adicional de insalubridade para essa categoria, no âmbito Federal (Projetos de Lei nº 1.828/20, 1.351/20, 2.280/20, 2.494/20 e 744/20), encontram-se paradas.

Não havendo, relativamente ao Município de Santo Antônio do Monte, qualquer notícia no sentido de que a majoração do referido adicional em razão da pandemia, também esteja em discussão. 5.

Ao Poder Judiciário é vedado imiscuir de funções legislativas próprias dos Poderes Executivo e Legislativo, em consonância ao princípio da reserva legal, motivo pelo qual, diante da inexistência de Lei que autorize o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, a hipótese é de manutenção da sentença de improcedência. (TJ-MG - AC: 10000212333736001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 28/07/2022, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/08/2022) Neste norte, se conclui que ao Judiciário somente é possível exercer e intervir no controle dos atos administrativos nos casos de constatação de efetiva ofensa à legalidade (controle de legalidade dos atos administrativos em geral), o que não se verificou no caso concreto, já que não há eventual amparo na legislação local à pretendida majoração do adicional pela parte autora.

ANTE O EXPOSTO, com lastro nas disposições do art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO DA INICIAL, extinguindo o processo com o julgamento do mérito.

Condeno a autora ao pagamento das custas e de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do art. 85, §8º do CPC, permanecendo suspensos, tendo em vista o requerente ser beneficiário da justiça gratuita.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Se houver a interposição de recurso de apelação: 1.

Intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões à apelação, num prazo de 15 (quinze) dias (CPC, art. 1.010, § 1º). 2.

Se o apelado interpuser apelação adesiva, intime-se o apelante para apresentar contrarrazões, em 15 (quinze) dias (CPC, art. 1.010, § 2º). 3.

Após as formalidades acima mencionadas, remetam-se os autos ao Egrégio Transitado em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição, independente de conclusão.

Publicada e Registrada com a inserção no Pje.

Intime-se.

Cumpra-se.

João Pessoa/PB, data e assinatura eletrônicas.

PHILIPPE GUIMARÃES PADILHA VILAR Juíza de Direito em substituição cumulativa