TJPB - 0800889-74.2019.8.15.2001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA GABINETE DESª.

AGAMENILDE DIAS ARRUDA VIEIRA DANTAS ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800889-74.2019.8.15.2001 ORIGEM: 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL RELATORA: DESª.

AGAMENILDE DIAS ARRUDA VIEIRA DANTAS APELANTE: MANOEL MESSIAS DANTAS DE LIMA ADVOGADO: VALTER DE MELO - OAB/PB 7.994 APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO MUNICIPIO DE JOAO PESSOA - IPM ADVOGADA: ANGELICA DA COSTA FERREIRA - OAB/PB 17.233 APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

IMPROCEDÊNCIA.

ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO.

PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL DE CARGO DE OPERÁRIO PARA O DE GUARDA MUNICIPAL.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE LABORAVA EM DESVIO DE FUNÇÃO DURANTE O PERÍODO RECLAMADO. ÔNUS DO AUTOR.

ART. 373, I, DO CPC.

NÃO DEMONSTRAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

DESPROVIMENTO DO RECURSO. - Para a configuração de trabalho em desvio de função exige-se prova robusta, prova essa que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. - O ônus da prova é regra de julgamento que deve direcionar a atividade do magistrado na prolação da decisão.

Nesta esteira, o não atendimento à regra do artigo 373, do Código de Processo Civil, pelas partes implica descumprimento de ônus processual, gerando, em consequência, sanção da mesma natureza, consistente no julgamento desfavorável. - Diante da inexistência de comprovação de que o autor laborou em desvio de função, nenhum reparo merece a sentença que julgou improcedente a ação de cobrança. - Desprovimento do apelo.

RELATÓRIO Manoel Messias Dantas de Lima interpôs apelação cível desafiando a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Capital, que julgou improcedente o pedido formulado na Ação Ordinária de Indenização c/c Obrigação de Fazer nº 0800889-74.2019.8.15.2001, ajuizada em desfavor do Instituto de Previdência do Município de João Pessoa, ora apelado, assim dispondo: [...] Para a prestação da tutela jurisdicional, é primordial que a parte produza elementos necessários à formação da convicção do julgador e, no caso sob judice, o Promovido trouxe aos autos prova suficiente à improcedência do pleito autoral.

Tendo por parâmetro, então, as razões argumentativas acima expendidas, e bem assim a documentação acostada aos autos, não há como acolher os pedidos autorais.

DISPOSITIVO Isto posto, com supedâneo no art. 373, inciso I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. (ID. 29276545) Em suas razões (ID. 29276559), o recorrente pugna pela reforma da sentença, por defender que a função na qual foi aposentado, é de operário, função esta que não existia mais nos quadros da Prefeitura Municipal de João Pessoa, motivo pelo qual foi desviado da função para guarda municipal.

Contrarrazões apresentadas (ID. 29276561). É o que importa relatar.

VOTO Compulsando detidamente o caderno processual, verifica-se que o recurso se cinge à análise da ocorrência de desvio de função em razão de exercício do cargo de guarda municipal.

A parte promovente é servidor público do Município de João Pessoa, onde foi contratado para o cargo de operário desde 1974, conforme documentação anexa ao ID. 29276505 - Pág. 4.

Contudo, postula o apelante o enquadramento em cargo diverso daquele no qual foi estabilizado no serviço público, sem que tenha sido aprovado em concurso público de provas e títulos.

Com efeito, como se depreende do art. 37, II, CF, a lei é bastante clara ao exigir a aprovação em concurso para a investidura em cargo público, in verbis: Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Destarte, é de fácil conclusão que o autor somente poderá ocupar efetivamente o cargo, se prestar concurso público.

Entretanto, uma vez restando comprovado o desvio da função para o qual foi contratado, assumindo compromissos e obrigações que demandam maior complexidade, torna-se completamente inviável a não concessão de remuneração compatível com a função efetivamente desempenhada.

A propósito: ADMINISTRATIVO e CONSTITUCIONAL.

Apelação cível.

Ação ordinária.

Desvio de função.

Exercício da função de defensor público.

Ocorrência.

Prestação salarial devida enquanto perdurar o desvio de função.

Súmula 378 do STJ.

Diferenças pagas a título indenizatório.

Manutenção da sentença.

Desprovimento. - “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes” (Súmula nº 378, do STJ). - As diferenças salariais decorrentes do desvio de função são pagas a título indenizatório, e não de implantação de novos valores em contracheque, pelo que não configura aumento salarial ou reenquadramento funcional. (0861938-87.2017.8.15.2001, Rel.

Desa.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas, APELAÇÃO CÍVEL, 2ª Câmara Cível, juntado em 27/10/2023) No caso dos autos, cumpre observar que o apelante ingressou no serviço público exercendo o cargo de operário, não constando em sua ficha funcional nenhuma informação de que tenha sido aprovado em concurso público para o cargo de guarda municipal.

Ademais, restou comprovado nos autos que o servidor formulou pedido administrativo de alteração de cargo por duas vezes, quando ainda estava em atividade, porém foram indeferidos (ID. 29276511 - Pág. 1 e 29276512 - Pág. 1).

Assim, para o reconhecimento do desvio de função, seria necessário comprovar o exercício de uma função pública idêntica à do paradigma e a disparidade de vencimentos.

Nos autos, há alguns documentos em que o autor demonstra sua atuação como guarda municipal, porém, de forma esparsa, não comprovando o período contínuo de exercício da função.

Além disso, registro que o pedido formulado na petição inicial de revisão da renda mensal inicial e do valor da aposentadoria mensal do autor diverge completamente do entendimento da jurisprudência consolidada sobre o tema.

Quando comprovado o desvio de função, são garantidas as diferenças salariais a título indenizatório, e não a implantação de novos valores no contracheque, o que não configura aumento salarial ou reenquadramento funcional.

Assim é o entendimento desta Corte: PROCESSUAL CIVIL – Apelação cível – Ação ordinária com pedido de tutela antecipada – Desvio de função – Exercício das funções de fiscal e técnico agropecuário – Ocorrência – Prestação salarial devida enquanto perdurar o desvio de função – STJ – Súmula 378 – Diferenças pagas a título indenizatório - Manutenção da sentença – Desprovimento. - “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes” (Súmula n° 378, do STJ). - As diferenças salariais decorrentes do desvio de função são pagas a título indenizatório, e não de implantação de novos valores em contracheque, pelo que não configura aumento salarial ou reenquadramento funcional. (0802994-57.2016.8.15.0181, Rel.

Des.

Abraham Lincoln da Cunha Ramos, APELAÇÃO CÍVEL, 2ª Câmara Cível, juntado em 12/03/2018) EMENTA: AGRAVO INTERNO - AÇÃO DE COBRANÇA - DESVIO DE FUNÇÃO - MÉDICO VETERINÁRIO QUE EXERCEU CARGO DE FISCAL AGROPECUÁRIO - PAGAMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS QUE SE IMPÕE - PROIBIÇÃO DE LOCUPLETAMENTO INDEVIDO POR PARTE DO ENTE PÚBLICO - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 378 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. - Segundo a Súmula 378 do STJ, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. - A determinação do pagamento de diferenças salariais em razão do desvio de função não equivale ao reenquadramento funcional, tendo em vista que a Constituição Federal só admite o acesso a cargo público mediante concurso público de provas ou provas e títulos (art. 37, II, da CF). - Nego provimento ao Agravo Interno. (0801607-70.2017.8.15.0181, Rel.

Des.

Marcos Cavalcanti de Albuquerque, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 13/04/2022) Estando a sentença em consonância com a pacífica jurisprudência desta Corte de Justiça, impõe-se a sua manutenção.

DISPOSITIVO Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO APELO, mantendo a sentença recorrida em todo seu teor.

Majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade judiciária a que faz jus o autor. É como voto.

Des.ª Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora