TJPB - 0802186-27.2020.8.15.0241

Poder Judiciário Tribunal de Justiça da Paraíba Desa.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802186-27.2020.8.15.0241 ORIGEM : 2ª Vara de Monteiro RELATORA : Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas PROMOVENTE : Diana de Fatima Barbosa Cavalcante ADVOGADO(A)(S) : Wilson Ribeiro de Moraes Neto - OAB PB15660-A e outra PROMOVIDO : Município de Monteiro EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA.

CARGA HORÁRIA DE PROFESSOR MUNICIPAL.

HORAS EXTRAS.

INCOMPATIBILIDADE ENTRE LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL E LEI FEDERAL.

CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE.

I.

CASO EM EXAME 1.

Remessa necessária de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, declarando incidenter tantum a inconstitucionalidade formal organica dos §§1° e 2° do art. 1° da Lei Complementar do Municipio de Monteiro-PB N. 31/2013, de 27/12/2013, bem como condenado a edilidade ao pagamento das horas extras devidas.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão central reside em: (i) aferir se a autora tem direito ao pagamento de horas extras pela extrapolação das horas de trabalho em sala de aula; (ii) examinar a constitucionalidade da Lei Complementar Municipal n. 31/2013 frente à Lei Federal n. 11.738/2008.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A Lei Federal n. 11.738/2008 estabelece que, na composição da jornada de trabalho dos professores, no máximo 2/3 da carga horária deve ser destinada a atividades de interação com os alunos e 1/3 para atividades extraclasse. 4.

A Lei Complementar Municipal n. 31/2013, ao fixar uma jornada única de 25 horas semanais para os professores, destinou apenas 5 horas para atividades extraclasse, em descompasso com o § 4º do art. 2º da Lei Federal n. 11.738/2008. 5.

Comprovado que a autora laborou 20 horas semanais em sala de aula, há violação da proporcionalidade estabelecida pela norma federal, gerando o direito ao pagamento de horas extras correspondentes. 6.

A sentença de 1º grau modulou a condenação em conformidade com os pedidos exordiais, evitando julgamento ultra petita. 7.

Em controle difuso de constitucionalidade, o juízo de 1º grau declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal n. 31/2013 por contrariar a legislação federal aplicável.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 4.

Remessa necessária desprovida.

Tese de julgamento: 1. “O pagamento de horas extras é devido ao professor municipal quando a jornada de interação com os alunos exceder 2/3 da carga horária total semanal, em desacordo com a Lei Federal n. 11.738/2008”. 2. “A Lei Complementar Municipal que fixa carga horária de professor em descompasso com a proporcionalidade 2/3 - 1/3 prevista em norma federal deve ser declarada inconstitucional em controle difuso”. __________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XVI; Lei Federal n. 11.738/2008, art. 2º, § 4º; Lei Complementar Municipal n. 31/2013.

RELATÓRIO O feito foi remetido a este Tribunal por meio de Remessa Necessária da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Monteiro, nos autos da Ação de Cobrança, ajuizada por Diana de Fatima Barbosa Cavalcante, em face do Município de Monteiro, nos seguintes termos: “(...) DISPOSITIVO.

Posto isso, REJEITO AS PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E DE INÉPCIA DA INICIAL; REJEITO A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO BIENAL; ACOLHO A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO ÀS RUBRICAS VENCIDAS ANTES DE 13/11/2015, SEM REPERCUSSÃO NO “FUNDO DE DIREITO”; e, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para, DECLARANDO INCIDENTER TANTUM A INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL ORG NICA DOS §§1° E 2° DO ART. 1° DA LEI COMPLEMENTAR DO MUNICÍPIO DE MONTEIRO-PB N. 31/2013, DE 27/12/2013, condenar o réu ao pagamento, em benefício da parte autora, de 03 (três) horas extras semanais, vencidas de dezembro de 2015, inclusive, a setembro de 2017, inclusive (totalizando, nesse interregno, duzentas e sessenta e quatro horas extras), e de 02 (duas) horas extras semanais vencidas de outubro de 2017, inclusive, a dezembro de 2019, inclusive (totalizando, nesse interregno, duzentas e dezesseis horas extras), em todos os períodos com incidência do acréscimo de 50% em relação ao serviço normal (art. 7°, XVI, da CF/88), calculadas sobre a remuneração de cada período retroespecificado, entendendo-se como tal o somatório do vencimento básico e de todas as demais rubricas de natureza remuneratória, excluindo-se apenas as verbas indenizatórias eventualmente existentes, com acréscimo de correção monetária pelo IPCA-E desde cada vencimento mensal (entendido como o último dia de cada mês de referência), nos termos do art. 1°-F da Lei Federal n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei Federal n. 11.960/2009, conjuntamente com as disposições estatuídas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 870947/SE (repercussão geral), julgado em 20/09/2017, e pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n. 1495146/MG (repetitivo), julgado em 22/02/2018, isso até a data de 08/12/2021, passando a incidir, a partir de 09/12/2021, isoladamente, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), nos termos da Emenda Constitucional n. 113/2021, tanto a título de compensação da mora quanto de atualização monetária, até o efetivo pagamento.

INDEFIRO O REQUERIMENTO FORMULADO PELA PARTE RÉ DE CONDENAÇÃO DA PARTE AUTORA POR LITIG NCIA DE MÁ-FÉ.

Declaro que a parte autora sucumbiu em parte mínima do pedido, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC32, motivo pelo qual deixo de condená-la ao pagamento de verbas sucumbenciais em qualquer extensão.

O ente federado que figura como réu é isento do pagamento de custas processuais (em sentido lato, incluindo a Taxa Judiciária), nos termos do art. 29 da Lei Estadual n. 5.672/92, e não há despesas a serem ressarcidas à parte vencedora, pelo que deixo de impor-lhe condenação sucumbencial dessa natureza.

Com base no art. 86, parágrafo único, do CPC, condeno a Fazenda Pública ré, e somente ela, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais devidos ao patrono da parte autora, todavia, com base no art. 85, §4°, II, do CPC, não sendo líquida a condenação principal, serão definidos somente quando liquidado o presente julgado33.

Em se tratando de sentença ilíquida, SUBMETO-A AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO COM BASE NO ART. 496, §3°, DO CPC E SÚMULA N. 490 DO STJ34.(...)”.

Diante da ausência de recurso voluntário, foram os autos remetidos para reexame necessário. É o que importa relatar.

VOTO Tratando-se apenas de remessa necessária, vez que não houve recurso voluntário, passa-se ao reexame da matéria.

Na hipótese, tem-se que a autora é ocupante do cargo efetivo de Professora do quadro de pessoal do Município réu desde 01/07/1998, quando foi nomeada após aprovação em concurso público.

Alegou que a Lei Complementar Municipal n. 031/2013 estabeleceu uma carga horária fixa para a categoria de 25 (vinte e cinco) horas semanais, das quais, no mínimo, 05 (cinco) destinadas a atividades extraclasse.

Asseverou que a Lei Federal n. 11.738/2008 estabeleceu uma divisão de horas para atividades dentro de sala de aula e para atividades fora de sala de aula, na proporção de 2/3 e 1/3, respectivamente, o que não foi observado pela Lei Complementar Municipal n. 031/2013.

Com base na proporção estabelecida pela Lei Federal n. 11.738/2008, deveria trabalhar dentro de sala de aula apenas 17 horas por semana, todavia, encontra-se laborando nessa circunstância por 20 horas semanais, o que lhe daria direito à percepção de 03 (três) horas extras por semana.

Conta que a edilidade reconheceu esse suposto direito em âmbito administrativo e passou a pagar tais diferenças de forma gradativa.

A partir de outubro de 2017, o Município implantou no contracheque dos Professores, voluntariamente, uma hora extra, e a partir de janeiro de 2020, três horas extras.

Aduziu que, computado o pagamento parcial efetuado pela Administração, faz jus a mais duas horas extras por semana de outubro de 2017 a dezembro de 2019, para que alcance as três supostamente devidas semanalmente.

Sustentou fazer jus ao pagamento de três horas extras semanais no interregno anterior, observada a prescrição quinquenal, posto que, nesse período, nada foi pago em âmbito administrativo a esse título.

Assevera a autora que o ente municipal descumpre a norma que garante o parcelamento das atividades extra e intra-sala de aula, motivo pelo qual faz jus ao pagamento das horas extras.

Pois bem.

A Lei Federal n. 11.738/2008 diz: (...) Art. 2°.

O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. [...] §4°.

Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.

Já a Lei Complementar Municipal n. 04/2011, de 10/03/2011, preceituava: Art. 38.

A jornada de trabalho dos ocupantes dos cargos de carreira dos profissionais da educação é de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais. §1o.

A composição da jornada de trabalho observará o limite de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos e 1/3 (um terço) da carga horária para o desempenho de atividades pedagógico, coletivo e individual, conforme o que estabelece o §4o da Lei Federal no 11.738/08, de 16 de julho de 2008. §2°.

As horas de trabalho pedagógico coletivo, aquelas que serão utilizadas para: a) O trabalho coletivo da equipe escolar, de grupos de formação permanente e de reuniões pedagógicas; b) Planejar, elaborar e avaliar o Projeto Político-Pedagógico (PPP) da escola; c) O aperfeiçoamento profissional do professor. §3°.

As horas de trabalho pedagógico individual, aquelas que serão utilizadas para: a) Pesquisar e selecionar material pedagógico; b) Preparar aulas; c) Corrigir e avaliar trabalhos dos educandos.

Art. 39.

No interesse do Sistema de Ensino os docentes ficam sujeitos a uma das seguintes jornadas de trabalho: I – Jornada integral de trabalho de docente (JITD), de 40 (quarenta) horas semanais de trabalho prestado; II – Jornada básica de trabalho de docente (JBTD), de 30 (trinta) horas semanais de trabalho prestado; III - Jornada básica de trabalho de docente (JBTD) de 25 (vinte e cinco) horas semanais de trabalho prestado.

Art. 40.

Jornada de trabalho maior que a estabelecida para a categoria, implica em remuneração diferenciada, calculada em razão da hora de efetivo desempenho das atividades de interação com os educandos e em atividades pedagógico coletivo e individual.

Art. 41.

Os professores de Educação Infantil reger-se-ão, no que couber, pelos critérios do Regime de Trabalho dos professores do Ensino Fundamental.

Art. 42.

O mesmo Regime de Trabalho se aplica aos demais profissionais do magistério, nos termos desta Lei.

Pode-se concluir, portanto, que esta lei municipal estava em consonância com o diploma federal, isto é, a divisão do trabalho do professor entre 2/3 em sala de aula e 1/3 fora dela foi rigorosamente observada, independentemente da carga horária de cada um (40 horas, 30 horas ou 25 horas).

Posteriormente, sobreveio a Lei Complementar Municipal n. 19/2011, de 29/04/2011, com o seguinte teor: Art. 38 - A jornada de trabalho dos ocupantes dos cargos da carreira dos profissionais da educação é de, no máximo, 40(quarenta) horas semanais. § 1o – A composição da jornada de trabalho observar-se-á o limite de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos e 1/3 (um terço) da carga horária para o desempenho das atividades pedagógico coletivo e individual, conforme o que estabelece o § 4o da Lei Federal no 11.738, de 16 de julho de 2008. § 2o – As horas de trabalho pedagógico coletivo, aquelas que serão utilizadas para: a) O trabalho coletivo da equipe escolar, de grupos de formação permanente e de reuniões pedagógicas; b) Planejar, elaborar e avaliar o Projeto Político-Pedagógico (PPP) da escola; c) O aperfeiçoamento profissional do professor. § 3o – As horas de trabalho pedagógico individual, aquelas que serão utilizadas para: a) Pesquisar e selecionar material pedagógico; b) Preparar aulas; c) Corrigir e avaliar trabalhos dos educandos.

Art. 39 – No interesse do Sistema de Ensino os docentes ficam sujeitos a uma das eguintes jornadas de trabalho: I.

Jornada integral de trabalho de docente (JITD), de 40(quarenta) horas semanais de trabalho prestado; II.

Jornada básica de trabalho de docente (JBTD), de 30(trinta) horas semanais de trabalho prestado; III.

Jornada básica de trabalho de docente (JBTD), de 25(vinte e cinco) horas semanais de trabalho prestado; Art. 40 - Jornada de trabalho maior que a estabelecida para a categoria, implica em remuneração diferenciada, calculada em razão da hora de efetivo desempenho das atividades de interação com os educandos e em atividades pedagógico coletivo e individual.

Essa lei municipal também se coadunava com lei federal, isto é, a divisão do trabalho do professor entre 2/3 em sala de aula e 1/3 fora dela foi rigorosamente observada, independentemente da carga horária de cada um (40 horas, 30 horas ou 25 horas).

Contudo, em 27/12/2013 sobreveio a Lei Complementar Municipal n. 31/2013, que assim dispôs: Art. 1º.

A jornada de trabalho do titular do cargo de Professor integrante do quadro de carreira do Magistério será de 25 horas semanais. § 1o.

A jornada mencionada no caput, para o Professor, inclui, no mínimo, cinco (05) horas da carga horária semanal destinada às horas atividades, com duração de 60 (sessenta) minutos. § 2o.

Entende-se por horas atividades: I – período de 2h:30min (duas horas e trinta minutos) extraclasse, entendida esta como destinada às atividades de preparação e avaliação de trabalho didático-pedagógico; II – período de 2h:30min (duas horas e trinta minutos) destinadas a estudos, desenvolvimento de projetos, aperfeiçoamento profissional, colaboração com a administração da unidade de ensino, participação nas reuniões pedagógicas, articulação com a comunidade escolar e dedicação ao aprimoramento profissional, de acordo com a proposta pedagógica da unidade de ensino. § 3o.

A jornada de trabalho do professor poderá ser cumprida, quando necessário, em um ou mais estabelecimentos de ensino, a critério da administração.

Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3° Revogam-se as disposições em contrário.

Destacamos.

Portanto, a Lei Municipal n. 31/2013 aboliu a divisão entre três tipos diferentes de jornada de trabalho (40 horas/semana, 30 horas/semana e 25 horas/semana) e adotou a jornada única de 25 horas/semana para todos os professores.

Destarte, a carga horária total, desde a implantação da nova lei, em dezembro de 2013, é de 25 horas semanais todos os professores, e o número de horas em sala deve ser, no máximo, de 16,66 (equivalente a 2/3), e o número de horas em atividades extraclasse deve ser, no mínimo, de 8,33 (equivalente a 1/3).

Contudo, a lei previu um quantitativo mínimo de 05 (cinco) horas semanais para atividades extraclasse, abaixo, portanto, de 8,33, em descompasso com o art. 2°, §4°, da Lei Federal n. 11.738/2008.

A Lei Municipal, portanto, determinou uma quantidade máxima de 20 horas em sala de aula.

Resta saber se a autora trabalhou por vinte horas semanais dentro de sala de aula, e se fará jus à remuneração equivalente a dez horas extraclasse, respeitando-se, assim, a proporção 2/3 – 1/3.

Isso resulta em uma carga horária total de 30 horas por semana.

Como a lei municipal previu uma carga horária total ordinária de 25 horas/semana, das dez horas extraclasse, cinco devem ser pagas ordinariamente e cinco com o acréscimo previsto no inciso XVI do art. 7° da CF/88 (horas extras).

Há nos autos, declaração firmada pela diretora da escola onde a autora labora (e não contestada pelo Município), que a promovente laborou 20 (vinte) horas semanais em sala de aula durante todo o período reclamado (id. 30232113).

Tanto é assim que o próprio Município passou a pagar 1 (uma) hora extra a partir de outubro de 2017.

A partir de janeiro de 2020, a edilidade passou a pagar, administrativamente, 03 (três) horas extras, consoante declaração supra e documentos acostados.

Conclui-se, então que é devido pelo Município o pagamento das horas extras na forma explicada na sentença primeva: “1) 05 (cinco) horas extras por semana vencidas durante o período de dezembro de 2015 a setembro de 2017 (na inicial, todavia, foi pedido, para esse período, apenas 03 horas extras); 2) 04 (quatro) horas extras por semana vencidas durante o período de outubro de 2017 a dezembro de 2019 (na inicial, todavia, foi pedido, para esse período, apenas 02 horas extras); e 3) 02 (duas) horas extras por semana vencidas durante o período de janeiro de 2020 até os dias atuais (na inicial, todavia, nada foi pedido para esse período, tampouco foi requestada a implantação prospectiva em contracheque).” (ID 30232458 – Pág. 21) O juízo de 1º grau, para se evitar julgamento ultra petita, modulou a condenação nos limites do que fora pedido na exordial.

Também em sede de controle difuso de constitucionalidade, o MM Juiz resolveu a incompatibilidade entre a Lei Complementar Municipal n. 31/2013 e a Lei Federal n. 11.738/2008, declarando formalmente inconstitucional a lei municipal em comento (controle difuso incidental).

Outrossim já houve, de forma correta, a fixação dos consectários da condenação.

Portanto, a sentença está em harmonia com os princípios constitucionais da separação de poderes, da legalidade, e da legislação federal no que diz respeito à carga horária de trabalho e às horas extras devidas.

Face ao exposto, NEGO PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, para manter inalterada a sentença em análise. É como voto.

João Pessoa, datado e assinado eletronicamente.

Des.ª Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora