TJPB - 0814413-75.2018.8.15.2001

Vistos etc.

Trata-se de exceção de pré-executividade interposta por IRAKMARIA DA COSTA VIEIRA ME (PAPER BLUE) nos autos da presente ação de execução fiscal nº 0814413-75.2018.8.15.2001 ingressada pela Fazenda Estadual da Paraíba.

Narra em suas alegações que, quando realizada fiscalização tributária junto à empresa IRAKMARIA DA COSTA VIEIRA – ME, de forma equivocada, sendo realizada individualmente em cada estabelecimento, deixando, pois, de realizar a fiscalização da Matriz.

Que a executada possuía três estabelecimentos: a matriz e duas filiais, concentrando a sua contabilidade, trocando produtos seus, movimentação de entrada e saída na medida em que se comportasse o cenário.

Que a fiscalização individualizada proporcionou resultados equivocados, pois “muitas vezes um estabelecimento vendia mercadorias que estavam originalmente em outro, por exemplo, o que é completamente lícito afinal trata-se da mesma pessoa jurídica”.

Assim, por não haver, o fisco estadual, realizado auditoria na sua matriz, e se tratando de empresa vinculada ao Simples Nacional, entende, a excipiente, que, por meio da alegada omissão, foi gerada nulidade absoluta do auto de infração e, por consequência, extinto estaria o crédito tributário.

Que está sendo executada para pagar suposta dívida no valor de R$ 367.842,42 (trezentos e sessenta e sete mil, oitocentos e quarenta e dois reais e quarenta e dois centavos), referente ao Processo administrativo 0329392015-2 - CDA 020003220172451, auto de infração nº 93300008.09.00000388/2015-70.

Ainda, que houve denúncia contra a mesma, nos autos da ação criminal nº 0000494-75.2020.815.2003, junto à 2ª Vara Criminal, por crime de ordem tributária, referente aos citados processos administrativos, por ato dito ilícito apontado, por suposta fraude na contabilidade fiscal de seus estabelecimentos.

Pugnou pela gratuidade da justiça, tutela de urgência, suspensão da presente execução fiscal, bem como a respectiva suspensão da exigibilidade dos ditos créditos.

Juntou documentos que entende pertinentes e procuração ad juditia.

Tutela deferida ID 65581174.

Impugnação à exceção, pela Fazenda Pública, ID 67144513.

Relatado, decido.

I- DA JUSTIÇA GRATUITA Nos moldes do art. 5º, LXXIV da CF, o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Por seu turno, o art. 4º da Lei 1.060/50 estabelece que deve ser concedida a assistência judiciária gratuita, mediante a afirmação da parte de que não poderá arcar com as custas do processo e com os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Portanto, extrai-se, numa interpretação sistemática, a partir do confronto da Constituição Federal com a legislação infraconstitucional, que o deferimento da assistência judiciária gratuita pressupõe a demonstração por parte do requerente, que ao tempo da propositura da ação, o desembolso do valor das despesas processuais (custas e honorários advocatícios) poderá comprometer o seu sustento e/ou de seus familiares.

Nesse contexto, uma vez instituída a presunção legal, cumpre àquele que impugna a concessão do benefício o ônus de provar a capacidade do impugnado de suportar as custas e despesas do processo.

As pessoas físicas ou naturais fazem jus ao benefício da gratuidade processual sem a necessidade de realizar qualquer espécie de prova (NCPC, art. 99, § 3º).

Quer dizer, basta a pessoa física declarar que carece de recursos para enfrentar a demanda judicial que essa alegação será suficiente para a concessão do benefício, tendo em vista que sua declaração goza de presunção de veracidade (NCPC, art. 99, § 3º c/c art. 374, IV).

Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Art. 99. § 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

Assim, defiro a gratuidade da Justiça.

II – DO MÉRITO De fato, que o caso em disceptação comporta julgamento antecipado, como permite o art. 355, I, do CPC, porquanto se tratar de matéria exclusivamente de direito, enquanto que os fatos alegados encontram respaldo suficientemente bastante nas provas contidas nos autos.

Convém destacar, com efeito, que: verbis, Art. 355.

O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; O thema decidendum versa sobre anulação em matéria tributária! E a ação anulatória nada mais é do que um instrumento processual de que se pode valer o contribuinte para invalidar débitos ou decisões administrativas no campo fiscal, formalizados ou tomados, em seu prejuízo ou sem observância das normas ou princípios de direito, sendo, portanto, esta, a sua função fundamental.

Desnecessário referenciar, permissa vênia, que os atos administrativos são passíveis de anulação quando o consentimento em que se alicerçarem derivar de erro substancial, nos ensinando Plácido e Silva1, que “Por essa forma, a ação de anulação tem sempre o objetivo de anular atos jurídicos que se não tenham composto consoante as regras de direito ou que foram praticados em contravenção a obrigações contraídas.

Basta que o ato se mostre fundado em vício ou defeito para que seja passível de anulação”.

Célio Silva Costa, por sua vez, assevera que, de maneira geral, “as motivações para a ação contende, como não poderia deixar de ser, com a ilegitimidade do crédito tributário”, sendo do seu entendimento de que o contribuinte pode acionar o Fisco em razão de: a) “não querer ou não poder ficar à espera da execução da Fazenda, para nestes discutir o assunto, porque a dívida fiscal lhe cria embaraços na ordem privada e na pública: lançado pelo imposto de renda, v.g., não poderá ausentar-se do país sem certidão negativa; lançado por tributo vários, estará impedido de operar com os poderes públicos; b) não desejar ficar na dependência de execução fiscal, pelo constrangimento decorrente da penhora, sem a qual a defesa não seria possível, isto é, os embargos do devedor”.

E para arrematar, diga-se com a nossa Carta Política, art. 5º, XXXV, que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Atento ao caso sub examine, enxergamos razões de sobra para invalidar os Autos Infracionais hostilizados, e com efeitos, os Lançamentos de Débitos Tributários atribuídos à Excipiente.

Pelo compulsar os autos, bem como da farta documentação trazida pela executada, o Fisco Estadual me parece haver incorrido em claro equívoco, quando, ao suspeitar de fraude contábil, deixou de observar a contabilidade de forma centralizada.

Ora. É sabido que a contabilização das operações realizadas pelas filiais, pode se dar de forma centralizada ou descentralizada.

A Contabilização Centralizada se dá quando a escrituração da empresa como um todo, o levantamento das demonstrações contábeis e a apuração do resultado são efetuados somente pela matriz.

Já a Contabilização Descentralizada ocorre quando a contabilização é realizada por estabelecimento, ou seja, cada filial, possui seus próprios livros de escrituração comercial e neles faz a apuração do resultado contábil e o levantamento das demonstrações contábeis de cada dependência da empresa.

A contabilização das operações realizadas pelas filiais, agências, sucursais ou pelos diversos estabelecimentos pode ser de forma centralizada ou descentralizada.

Esta divisão às vezes fica prejudicada, tendo em vista que os meios eletrônicos permitem uma escrituração centralizada a partir de lançamentos contábeis gerados descentralizadamente (pelas filiais), pela conexão on line.

Quando a escrituração da empresa como um todo, o levantamento das demonstrações financeiras e a apuração do resultado são efetuados somente pela matriz.

Convém esclarecer que, mesmo efetuando a contabilização de forma centralizada, é possível segregar no plano de contas da matriz as contas dos diversos estabelecimentos da empresa, sendo, dessa forma, possível apurar o resultado, apresentar informações e demonstrações contábeis de cada filial como se fosse unidade absolutamente autônoma.

Embora a empresa possua escrituração centralizada, sua administração pode requerer algumas informações por filial, por exemplo, que se detalhem as vendas e os estoques por estabelecimentos.

Nesse caso, o plano de contas da matriz deverá discriminar, por estabelecimento, as contas de vendas e estoques.

Para isso, basta incluir no plano de contas da matriz as subcontas específicas ou então criar centros de custos para as filiais.

Ocorre quando a contabilização é realizada por estabelecimento, ou seja, cada filial, sucursal ou agência possui seus próprios livros de escrituração comercial e neles faz a apuração do resultado contábil e o levantamento das demonstrações financeiras de cada dependência da empresa.

Nessa hipótese, deverá haver incorporação dos resultados de cada filial, ao final de cada mês, na escrituração da matriz; nesta será feita a consolidação das demonstrações levantadas por todas as filiais.

Cabe observar que, na contabilidade descentralizada, cada filial é tratada como uma entidade à parte, ou seja, como se fosse outra empresa, pois registra todas as operações, apurando o seu resultado e levantando suas demonstrações financeiras.

A empresa pode possuir livros únicos de escrituração contábil (diário e razão) na matriz, porém os lançamentos contábeis podem ter sido efetuados de forma descentralizada, ou seja, a origem dos lançamentos, bem como a documentação comprobatória, terem sido gerados pelas filais localizadas em outras cidades ou Estados.

A autora detinha, além da matriz, duas filiais da IRAKMARIA DA COSTA VIEIRA – ME, utilizando-se de contabilidade centralizada, oportunizando a normal troca de mercadorias, entrada e saída, conforme fosse necessário.

Ao que se verifica, quando do procedimento fiscal, o mesmo se utilizou, equivocadamente, de forma individualizada, não se levando em conta o balanço contábil total, omitindo-se a Fazenda, assim, apontando, como resultado consequente, deformidades, lavrando-se o respectivo auto de infração, inscrevendo em dívida ativa e ingressando com a atual execução fiscal.

Assim, o levantamento utilizado não se presta a auditorias realizadas isoladamente em estabelecimentos filiais, uma vez que pode ocorrer o pagamento das despesas e demais obrigações pela matriz, uma vez que, a mesma, mantem o sistema de contabilidade centralizado.

E mais: fraude não se presume, mas tem que ser provada e tal prova cabe ao fisco produzir.

O artigo 148 do CTN diz, textualmente, que: “Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”.

Assim, não tem qualquer fundamento uma autuação baseada em contabilidade de forma individualizada, sem que realizasse a óbvia e esperada fiscalização e auditoria junto à matriz da empresa da autora.

O fisco não tem o monopólio da verdade! A jurisprudência administrativa e mesmo a judicial não aceitam presunção como forma de autuação.

Vejam-se as seguintes decisões: "Indício ou presunção não podem por si só caracterizar o crédito tributário." (2º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, acórdão 51.841, in "Revista Fiscal" de 1970 , decisão 69); "Provas somente indiciárias não são base suficiente para a tributação..." (Primeiro Conselho de Contribuintes, 1ª Câmara, Acórdão 68.574); "Processo Fiscal - Não pode ser instaurado com base em mera presunção.

Segurança concedida." (Tribunal Federal de Recursos, 2ª Turma, Agravo em Mandado de Segurança 65.941, in "Resenha Tributária"); A Fazenda Estadual, enfim, não demonstrou como sua fiscalização alcançou o resultado de que a autora não teria recolhido o ICMS devido, deixando, segundo sua tese, de recolher ao Fisco.

Ora, em tendo a mesma três estabelecimentos (duas filiais e a matriz), havendo nítida e lógica troca de mercadorias, entrada e saída, de acordo com a necessidade do mercado, em havendo uma fiscalização contábil que não levasse em consideração os balanços, registros e critérios em todos os estabelecimentos, resultaria em claro desatino de resultados.

E o foi o que sucedeu à autora.

A clara omissão em não auditar todos os seus estabelecimentos, nem auditado na matriz, por se tratar de empresa vinculada ao Simples Nacional, resultou nos injustos créditos tributários decorrentes dos supramencionados processos administrativos e consequentes CDAs, por clara nulidade dos autos de infração, assim como da presente execução fiscal.

Eis que evidente a nulidade absoluta dos mesmos. É pacífico tanto pelo STJ quanto pelo STF que em troca de mercadorias entre filais não incidem ICMS, e foi exatamente o que aconteceu no caso questão.

Vejamos: SÚMULA 166 - NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE.

Resta clara a fragilidade do caminho alcançado pelo Fisco Estadual, não havendo outro caminho senão dar provimento às alegações da Promovida.

Desnecessário referenciar, permissa vênia, que o auto de infração tem sempre e necessariamente como pressuposto a prática de um ilícito.

E para isto tem competência o Poder Judiciário, como vimos.

Apesar de o lançamento de tributo, assim como a autuação por infração decorrente, se tratarem de atos administrativos de realização do Direito, e produzidos de ofício pela Administração Tributária, gerando com isto norma individual e concreta de execução da lei; e ainda que venha a ser mantido o lançamento após impugnações e recursos interpostos administrativamente pelo contribuinte inconformado, sempre se sujeitarão à revisão feita pelo Poder Judiciário, único que tem função jurisdicional de interpretar o direito definitivamente, com efeitos da coisa julgada.

Ainda com mais veemência no caso sub examine, já que visa, além do mais, garantir respeito, coerência, segurança, credibilidade e efetividade a uma decisão judicial, a que todas as pessoas, indistintamente, estão sujeitas, especialmente os administradores públicos, pela ampla e irrestrita submissão ao salutar e consagrado princípio constitucional do Estado de Direito.

III - DISPOSITIVO Ex positis, escudado nas disposições legais enfocadas, e ainda nos art. 485, I, do CPC, ACOLHO, IN TOTUM, A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIDADE, para extinguir o crédito tributário 93300008.09.00000388/2015-70, decorrente da CDA nº 020003220172451, julgando improcedente a presente execução fiscal nº 0814413-75.2018.8.15.2001, anulando o processo administrativo nº 0329392015-2.

Condeno ainda a Fazenda Estadual em honorários advocatícios, que com esteio no inc.

II, do § 3º, do art. 85, do NCPC, os arbitro no correspondente a 9% (nove por cento) do total dos valores lançados nos respectivos autos infracionais, tudo devidamente corrigido até a data do seu efetivo pagamento.

Com urgência, desta sentença, se comunique ao Juízo da 2ª Vara Criminal desta Comarca, referente ao processo nº 0000494-75.2020.815.2003 que lá tramita.

SERVE A PRESENTE DECISÃO DE MANDADO/OFÍCIO/EXPEDIENTE.

João Pessoa, (data e assinatra eletrônica).

JOÃO BATISTA VASCONCELOS Juiz de Direito