TJPB - 0809781-30.2023.8.15.2001

Intimo para, querendo, contrarrazoar o RECURSO ESPECIAL.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA GABINETE DESª.

AGAMENILDE DIAS ARRUDA VIEIRA DANTAS ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0809781-30.2023.8.15.2001 RELATORA : Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas ORIGEM : 2ª Vara de Fazenda Pública da Capital APELANTE : Município de João Pessoa, por sua Procuradoria APELADO(A) : Gustavo Benevides Sociedade Individual de Advocacia ADVOGADO(A)(S) : Luiz Filipe F.

Carneiro da Cunha – OAB/PB nº 19.631 Ementa: direito tributário.

Apelação cível em mandado de segurança.

ISSQN.

Sociedade individual de advocacia.

Regime de tributação fixa.

Impossibilidade.

Sentença mantida.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação Cível interposta pelo Município de João Pessoa contra sentença que concedeu a segurança para determinar que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) devido pela sociedade impetrante, composta por um único profissional habilitado, fosse fixado no valor anual de 168 UFIR-JP, conforme o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, e com base nos princípios da isonomia tributária, livre concorrência e liberdade de associação.

O apelante sustenta que o regime especial de tributação fixa não se aplica a sociedades com apenas um sócio, devendo ser observados os requisitos do art. 178 da Lei Complementar nº 53/2008 (Código Tributário Municipal de João Pessoa).

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se o regime de tributação fixa para sociedades de advogados pode ser aplicado a uma sociedade individual; e (ii) determinar se a fixação do ISSQN em 336 UFIR-JP, conforme modificação legislativa, viola a sistemática tributária prevista no Decreto-Lei nº 406/68.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O Decreto-Lei nº 406/68, recepcionado pela Constituição, estabelece que o ISSQN deve ser calculado com base no número de profissionais habilitados que prestem serviços em nome da sociedade, aplicando-se a tributação fixa, independentemente de ser sociedade simples ou uniprofissional. 4.

O regime especial de tributação fixa estabelecido no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, aplica-se a cada profissional habilitado, ainda que a sociedade possua apenas um único profissional, sendo o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 918 de Repercussão Geral (RE 940.769). 5.

A exigência de piso anual de 336 UFIR-JP para sociedades de advogados com base na Lei Complementar nº 53/2008 e no Decreto Municipal nº 10.019/2022 contraria o disposto no Decreto-Lei nº 406/68, que fixa a tributação em 168 UFIR-JP para um único profissional, caracterizando-se, assim, a ofensa ao princípio da isonomia e ao regime jurídico vigente.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 6.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

A tributação de sociedades de advogados pela sistemática de alíquota fixa deve observar o número de profissionais habilitados, independentemente de ser sociedade uniprofissional, conforme o Decreto-Lei nº 406/68. 2. É inconstitucional a fixação de piso anual de ISSQN superior ao estabelecido no Decreto-Lei nº 406/68 para sociedades com apenas um profissional habilitado.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, II; CF/1988, art. 170, IV; Decreto-Lei nº 406/68, art. 9º, §§ 1º e 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 940.769, Rel.

Min.

Dias Toffoli, Plenário, j. 16.12.2016 (Tema 918 de Repercussão Geral).

RELATÓRIO: Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, contra sentença do Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos Mandado de Segurança ajuizado por GUSTAVO BENEVIDES SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA, concedeu a segurança, nos seguintes termos: (...) “Isto posto, CONCEDO A SEGURANÇA, para DETERMINAR QUE O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA –ISSQN DEVIDO PELA EMPRESA IMPETRANTE, enquanto possuir apenas e tão somente 01 (um) único profissional habilitado, SEJA FIXADO NO VALOR ANUAL DE 168 UFIR-JP, com base no disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/68,no princípio da isonomia tributária (art. 150, II, da CF), no princípio da livre concorrência(art. 170, IV, da CF), e no princípio da liberdade de associação (art. 5o, XVII a XXI, da CF).

Descabida a condenação em honorários conforme súmula 512 do STF e art. 25 da Lei no 12.016/2009. (ID nº 30253474 - Pág. 1/5).

Em suas razões (ID nº 30253480 - Pág. 1/8), o apelante defende, em síntese, o irregular recolhimento pelo regime de tributação fixa.

Defende que: “A norma prevista no art. 178 do Código Tributário Municipal de João Pessoa (Lei Complementar no 53/2008) estabelece que o regime especial de tributação fixa se aplica exclusivamente às sociedades com no mínimo dois sócios.

No caso em questão, o contribuinte é uma sociedade individual de advocacia (apenas um sócio).

O enquadramento da sociedade no regime fixo de sociedade profissional deve atender aos requisitos fixados no art. 178, da Lei Complementar no 53/2008”.

Aduz que, neste caso, “se o contribuinte quisesse recolher com a alíquota fixa, deveria se inscrever como profissional autônomo, pois se trata apenas de um único contribuinte”.

Defende, ainda, a constitucionalidade do Art. 178 da LC nº 53/2008 (Código Tributário Municipal).

Ao final, pugna pela denegação da segurança.

Contrarrazões apresentadas (ID nº 30253484 - Pág. 1/15).

Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria Geral de Justiça, considerando a ausência de interesse público. É o relatório.

VOTO: Exma Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas - Relatora Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise da apelação.

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar, cujo pleito é que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN devido pelo impetrante, enquanto possuir apenas e tão somente 01 (um) único profissional habilitado, seja fixado no valor anual de 168 UFIR-JP, com base no disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/68, no princípio da isonomia tributária (art. 150, II, da CF), no princípio da livre concorrência (art. 170, IV, da CF), e no princípio da liberdade de associação (art. 5o, XVII a XXI, da CF).

Pois bem, para melhor se compreender o caso em análise, necessário se faz citar a legislação que rege o tema.

Vejamos a redação original do art. 475, §1º, I, do Regulamento do Código Tributário Municipal de João Pessoa – RCTM (Decreto no 6.829/2010): Art. 475.

As sociedades de profissionais, instituídas para a prestação dos serviços constantes nos itens 4.01, 4.02, 4.03 (apenas “clínicas” e “laboratórios”), 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.15, 4.16, 5.01, 7.01 (exceto “paisagismo”), 10.03, 17.14, 17.16, 17.19 e 17.20 da lista constante do Anexo I deste Regulamento, poderão optar por recolher o imposto mensalmente calculado com base em alíquotas fixas, na forma do § 1º deste artigo. § 1º O imposto será calculado considerando-se o número total de profissionais habilitados, sejam sócios, contratados, terceirizados, empregados ou não, que prestem serviços na atividade fim da sociedade, à razão de: I - até 3 (três) profissionais: 14 (quatorze) UFIR/JP, por profissional e por mês; II - de 4 (quatro) a 6 (seis) profissionais: 17 (dezessete) UFIR/JP, por profissional e por mês; III - de 7 (sete) a 9 (nove) profissionais: 19 (dezenove) UFIR/JP, por profissional e por mês; IV - 10 (dez) ou mais profissionais: 24 (vinte e quatro) UFIR/JP, por profissional e por mês.

Destacamos.

Portanto, conforme acima explicitado, o impetrante pagou, em 2022, a título de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, o valor anual de 168 UFIR-JP, equivalente a R$ 7.640,64 (sete mil, seiscentos e quarenta reais e sessenta e quatro centavos), considerando que possui apenas 01 (um) profissional habilitado, conforme boletos emitidos pela Prefeitura Municipal de João Pessoa.

Contudo, para o exercício de 2023, a PMJP modificou a forma de calcular o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN das sociedades de advogados, com base na vigência do Decreto Municipal nº 10.019/2022, que inseriu o § 1º, do art. 476-A, do Regulamento do Código Tributário Municipal – RCTM (Decreto no 6.829/2010), que assim ficou: Art. 476-A.

O imposto será lançado considerando-se o número total de profissionais habilitados, sejam sócios, contratados, terceirizados, empregados ou não, que prestem serviços na atividade-fim da sociedade, à razão de: I - até 3 (três) profissionais: 168 (cento e sessenta e oito) UFIR-JP, por profissional e por ano; II - de 4 (quatro) a 6 (seis) profissionais: 204 (duzentos e quatro) UFIR-JP, por profissional e por ano; III - de 7 (sete) a 9 (nove) profissionais: 228 (duzentos e vinte e oito) UFIR-JP, por profissional e por ano; ou IV - 10 (dez) ou mais profissionais: 288 (duzentos e vinte e oito) UFIR-JP, por profissional e por ano. § 1º O recolhimento anual de qualquer entidade que calcule o ISS pelo regime fixo não será inferior ao equivalente a 336 (trezentos e trinta e seis) UFIR-JP.

Destacamos.

Saliente-se que, a mesma previsão que consta no § 1º, do art. 476-A, do Regulamento do Código Tributário Municipal – RCTM (Decreto no 6.829/2010), foi inserida no § 6º, do art. 178, da Lei Complementar no 53/2008 (Código Tributário Municipal), conforme redação dada pela Lei Complementar nº 137/2021. “Art. 178.

As sociedades de profissionais, instituídas para a prestação dos serviços constantes nos itens 4.01, 4.02, 4.03 (apenas "clínicas"), 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.15, 4.16, 5.01, 7.01 (exceto "paisagismo"), 10.03, 17.14, 17.16, 17.19 e 17.20 da lista constante do Anexo I desta Lei Complementar, poderão optar por recolher o imposto calculado com base em alíquotas fixas, na forma deste artigo. § 1º O imposto será calculado considerando-se o número total de profissionais habilitados, sejam sócios, contratados, terceirizados, empregados ou não, que prestem serviços na atividade fim da sociedade, à razão de: (Redação dada pela Lei Complementar nº 56 de 10/07/2009).

I - até 3 (três) profissionais: 168 (cento e sessenta e oito) UFIR-JP, por profissional e por ano; (Redação do inciso dada pela Lei Complementar Nº 137 DE 10/09/2021).

II - de 4 (quatro) a 6 (seis) profissionais: 204 (duzentos e quatro) UFIR-JP, por profissional e por ano; (Redação do inciso dada pela Lei Complementar Nº 137 DE 10/09/2021).

III - de 7 (sete) a 9 (nove) profissionais: 228 (duzentos e vinte e oito) UFIR-JP, por profissional e por ano; (Redação do inciso dada pela Lei Complementar Nº 137 DE 10/09/2021).

IV - 10 (dez) ou mais profissionais: 288 (duzentos e vinte e oito) UFIR -JP, por profissional e por ano. (Redação do inciso dada pela Lei Complementar Nº 137 DE 10/09/2021). [...] § 6º O recolhimento anual de qualquer entidade que calcule o ISS com base em alíquotas fixas não será inferior ao equivalente a 336 (trezentos e trinta e seis) UFIR-JP. (Redação do parágrafo dada pela Lei Complementar nº 137 DE 10/09/2021).

Destacamos.

Assim, vê-se que se trata de disposições idênticas, tendo a Lei Complementar nº 53/2008 (Código Tributário Municipal) sido modificada em 10/09/2021, antes mesmo do Regulamento do Código Tributário Municipal – RCTM (Decreto no 6.829/2010), cujas modificações foram inseridas pelo Decreto nº 10.019 de 23/05/2022.

Destarte, resta claro que, quanto se trata de alíquotas fixas, como é o caso ora em exame, a mudança na lei determinou um valor mínimo para o recolhimento anual do ISSQN. É sabido que, no âmbito constitucional, o artigo 156, inciso III, concede aos municípios a competência tributária para instituir o ISS, que incidirá sobre serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar.

Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redação da EC 3/1993) Ainda, o § 3º do artigo 156 da CF exige lei complementar para que sejam fixadas suas alíquotas máximas e mínimas: § 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002).

Destacamos.

II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) Ocorre que, a Lei Complementar 116/03 é responsável por regular as matérias objeto do art. 146, da Constituição Federal, no que se refere ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, trazendo os aspectos gerais atinentes à incidência do imposto, tais como fato gerador, base de cálculo e contribuinte.

Com relação às sociedades uniprofissionais, a lei complementar aplicável é o Decreto-Lei 406/68, artigos 9º, §§ 1º e 3º, recepcionado como lei complementar pela Constituição de 1988 (art. 34, § 4º do ADCT): Art. 9º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço; § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. [...] § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. [...] LISTA DE SERVIÇOS [...] 88.

Advogados;” Grifado.

A tributação de maneira fixa foi submetida ao exame e julgamento do Supremo Tribunal Federal – STF, tendo a Corte Suprema reafirmado, em sede de Repercussão Geral (Tema 918 - RE 940.769), o entendimento de que o Município, com relação a tributação das sociedades profissionais, deve observar estritamente o que esta previsto no art. 9º , §§ 1º e 3º do Decreto-Lei no 406/68 acima descrito, sendo esta a legislação complementar competente, sendo aplicada a tributação em bases fixas por cada profissional habilitado.

No caso ora em exame, a nova previsão contida no § 1º, do art. 476-A, do Regulamento do Código Tributário Municipal – RCTM (Decreto no 6.829/2010), que repete a inserida no § 6º , do art. 178, da Lei Complementar no 53/2008 (Código Tributário Municipal), dispôs que o recolhimento anual das sociedades de advogados optantes pelo regime fixo não será inferior ao equivalente a 336 (trezentos e trinta e seis) UFIR-JP, mesmo que se tenha apenas e tão somente 01 (um) único profissional habilitado, ou seja, apesar de o inciso I dispor que será devido o valor anual de 168 UFIR-JP por cada profissional habilitado, como era feito até o exercício de 2022, o § 1º do art. 476-A instituiu piso anual de 336 UFIR- JP, mesmo que a sociedade de advogados só possua 01 (um) único profissional habilitado, o que, a nosso ver, a priori, é contraditório.

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PROCEDÊNCIA.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN).

PRETENSÃO DE COBRANÇA EM ALÍQUOTA FIXA NA FORMA DO §3º DO ART. 9º DO DECRETO-LEI Nº 406/68.

REGIME JURÍDICO VIGENTE.

PRECEDENTES.

SOCIEDADE SIMPLES E UNIPROFISSIONAL.

DIREITO AO BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO.

DESCONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO PROVENIENTE DE AUTO DE INFRAÇÃO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

DESPROVIMENTO DO APELO E DO REEXAME NECESSÁRIO. 1.

A sociedade promovente possui estrutura e serviços que não revelam a natureza empresarial, mas simplesmente natureza civil, de modo que não poderá ser considerada, para fins tributários, como sociedade empresária. 2.

Da leitura do art. 10 da LC nº 116/03 que não houve revogação expressa, não havendo, sequer, menção do art. 9°, § 3º, do Decreto-lei 406/68.

Ao contrário, há revogação expressa dos artigos 8° e 10 do Decreto-lei 406/69, tendo o legislador, propositadamente, feito não constar o art. 9°. 3.

Além de não ter havido revogação expressa, também não houve revogação tácita.

No caso, não há incompatibilidade entre o tratamento existente nas leis. É que as legislações posteriores ao Dec-Lei nº 406/68 imprimiram, tão-somente, nova redação ao § 3° do art. 9°, sem modificar, em nada, seu conteúdo.

Em outras palavras, manteve-se a essência e a natureza da tributação por valor fixo para as sociedades uniprofissionais, motivo pelo qual também não houve inteiro disciplinamento da matéria por lei posterior, indicando, mais uma vez, que inexistiu revogação tácita.

Precedentes. 4.

Demonstrado ser a sociedade composta de profissionais liberais que prestam serviços em nome dela, embora assumindo responsabilidade pessoal pelos serviços prestados, o tributo (ISSQN) deve ser pago na forma prevista para o trabalho pessoal, isto é, calculado em relação a cada profissional que os preste em nome dela (número de profissionais), a teor do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/68. 5.

Não deve subsistir o crédito tributário proveniente do auto de infração nº 2010/000061-343196, por ter sido constituído com base na premissa jurídica diversa da delineada nessa decisão, tendo agido com acerto a magistrada sentenciante ao desconstituí-la como decorrência lógica da procedência meritória.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDAM os integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, negar provimento ao apelo e ao reexame necessário, nos termos do voto do relator e da certidão de julgamento retro. (0093662-21.2012.8.15.2001, Rel.

Desa.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas, APELAÇÃO CÍVEL, 2ª Câmara Cível, juntado em 24/11/2021).

Assim, apesar dos argumentos do apelante, entendo que as sociedades prestadoras de serviços profissionais se sujeitam à tributação do ISS na forma do § 1º, do artigo 9º, do Decreto-Lei 406/68, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, conforme disposto no § 3º, da referida norma legal.

Repise-se que, nos autos do Proc.

Administrativo nº 18.104/2023, as autoridades coatoras, externaram que, embora o inciso I preveja valor anual de 168 UFIR-JP por cada profissional habilitado, como era feito até o exercício de 2022, o § 1º instituiu piso anual de 336 UFIR-JP, mesmo que só possua um único profissional habilitado, o que nos parece contraditório, motivo pelo qual entendo que deve ser mantida a sentença primeva que concedeu a segurança.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO APELO, mantendo inalterada a sentença de 1º grau.

Sem condenação em honorários. É como voto.

João Pessoa, datado e assinado eletronicamente.

Desª Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora