TJPB - 0825280-25.2021.8.15.2001

Poder Judiciário da Paraíba 1ª Vara de Executivos Fiscais EXECUÇÃO FISCAL (1116) 0825280-25.2021.8.15.2001 SENTENÇA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ISS.

PROFISSIONAL AUTÔNOMO.

CRÉDITO DE ISS.

ACOLHIMENTO. - Para a cobrança do ISS não basta que o profissional autônomo esteja inscrito no cadastro de contribuintes do Município, pois é necessário a ocorrência do fato gerador.

Vistos etc.

Trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, oposta por EDUARDO LIRA DE ASSIS, em face de MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, referente a débito de ISS, tendo como suporte as CDA nºs 2017289504, 2018152807, 2019324467, 2020001660 e 2021351542, que embasam a execução fiscal em cometo.

Alega que se trata da cobrança de ISSQN referente a serviços médicos supostamente prestados entre os anos de 2016 e 2020, no Município de João Pessoa, sendo que, na época, relatou que nunca exerceu nenhum tipo de atividade no ente municipal, comprovando nos autos residir na cidade de Campina Grande (id: 78564619).

A Fazenda Municipal devidamente intimada não apresentou impugnação, anexando aos autos apenas petição requerendo a extinção do processo em razão do cancelamento das referidas Cda´s. (id: 78787476) Relatados, Decido: De acordo com a lei municipal, o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços relacionados na Lista que constitui o seu Anexo I, considerando-se ocorrido, no caso dos profissionais autônomos inscritos no cadastro geral de atividades, no dia 1º de janeiro de cada exercício civil.

Como determina o Art.10º, da LC 116/03, de forma clara e inequívoca, o fato gerador para cobrança do ISS é a prestação de serviços constantes na lista anexa, conforme se observa da sua leitura ipsis litteris: Art.10.

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestado.

Da mesma forma, a Lei Complementar nº 53/08 do Município de João Pessoa, em seu art. 148, também aponta ser a prestação de serviço o fato gerador do tributo, vejamos: Art. 148: O ISS tem como fato gerador a prática de qualquer das atividades econômicas previstas na Lista de Serviços constante do Anexo I desta Lei, e será devido e recolhido nos termos dos artigos deste subtítulo, observado, quando for o caso, o Calendário Fiscal.

Uma vez inscrito como profissional autônomo nos cadastros administrativos municipais, e não havendo cancelamento de tal inscrição, o lançamento com base no valor presumido ocorrerá e o tributo será, a priori, devido, a partir da constituição definitiva do respectivo crédito tributário.

Por outro lado, há que se notar que, deveras, a presunção aludida é relativa, de modo que, ainda que haja a referida inscrição sem pedido de baixa, o contribuinte poderá desconstituí-la mediante prova em sentido contrário, a fim de afastar a ocorrência do fato gerador.

Com efeito, importa pontuar que a dívida regularmente inscrita goza de presunção relativa, a qual pode ser ilidida por prova em contrário, a cargo do sujeito passivo, consoante previsto no parágrafo único do art. 3º, da Lei de Execução Fiscal e no parágrafo único do art. 204, do Código Tributário Nacional.

Nessa linha, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

EXECUÇÃO FISCAL.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO, ART. 535, II, DO CPC.

FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA 211/STJ.

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA.

REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO PRODUZIDO NOS AUTOS.

SÚMULA 7 DO STJ. 1.

Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2.

A indicada afronta aos arts. 113, § 2º, e 143 do CTN; ao art. 332 do CPC de 1973 e ao art. 2º da LEF não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esse dispositivo legal.

O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento.

Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 3.

O reexame das características da CDA é inviável pelo STJ, pois demanda incursão no acervo fático-probatório dos autos.

Logo, tal medida encontra óbice na Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". 4.

O Tribunal de origem decidiu a controvérsia em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, porquanto consignou que a presunção de legitimidade da Cédula de Dívida Ativa é relativa ou iuris tantum, admitindo prova em contrário por parte do executado da sua ilegitimidade para constar no polo passivo da relação de direito processual. 5.

Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1762568/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 16/11/2018) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO FISCAL.

ISS.

ART. 535 DO CPC/1973.

INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE.

ACÓRDÃO FUNDADO NA PRESUNÇÃO RELATIVA DE VALIDADE DA CDA.

FUNDAMENTO APTO À MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO NÃO INFIRMADO.

SÚMULA 283/STF.

REQUISITOS DE VALIDADE.

IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

SÚMULA 7/STJ.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. 1.

Não ocorre contrariedade ao art. 535, II, do CPC/1973 quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame, assim como não há que se confundir decisão contrária aos interesses da parte com inexistência de prestação jurisdicional. 2.

O aresto combatido encontra-se sedimentado no fundamento de que, em razão da presunção de validade da CDA, o ônus da prova quanto à incerteza do título fica a cargo do contribuinte que, no caso concreto, não se desincumbiu desse ônus.

No entanto, a insurgência limita-se a reiterar as razões do recurso de apelação, no sentido de que as CDAs são nulas, não fazendo qualquer menção ao fundamento do acórdão.

Incidência da Súmula 283/STF. 3.

Do voto condutor do aresto recorrido, dessume-se que a análise da tese recursal esbarra na impossibilidade de incursão na seara probatória na via especial, conforme disposto na Súmula 7/STJ, pois não há como acolher a impugnação da parte sem afastar a afirmação feita pelo Tribunal de origem no sentido de que "o conjunto probatório demonstra que o devedor foi regularmente notificado da dívida ativa (fls. 18/28 dos autos da execução fiscal), a ele sendo oportunizado o pleno exercício das garantias fundamentais do contraditório e da ampla defesa".

Precedente: AgRg no REsp 1.506.059/RS, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015. 4.

Para afastar o entendimento a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar se os lançamentos foram válidos e oportunizaram o exercício da ampla defesa e do contraditório, como sustentado neste recurso especial, é necessário, nos termos da orientação supramencionada, o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em recurso especial por óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 5.

Segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior, a simples transcrição de ementas e de trechos de julgados não tem o condão de caracterizar o cotejo analítico, uma vez que requer a demonstração das circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma. 6.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1306837/SC, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 29/09/2017) Da análise dos autos, resta provado que o excipiente/executado não exerceu atividade como médico autônomo no período indicado no município de João pessoa, tendo inclusive, alegado que exerce suas atividades como pediatra na UTI do Hospital de Trauma de Campina Grande, e que além disso, também é professor concursado da UEPB, onde ministra aulas também em Campina Grande.

Ademais, conforme acostado aos autos o Município de João pessoa reconheceu a cobrança indevida ao julgar procedente o processo administrativo (id: 78564615), logo, é de se acolher a exceção de pré-executividade para extinguir a execução diante da nulidade da CDA fundada em fato gerador não verificado.

Ante o exposto, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, EXTINGUINDO O FEITO NOS TERMOS DO ART 487, I do CPC, para que surtam os seus efeitos legais.

Condeno a Edilidade em honorários advocatícios à base de 10% sobre o valor executado, com base no art. 85, §3º, I do CPC.

Intimem-se as partes.

Após o trânsito em julgado, arquive-se.

Juiz(a) de Direito