TJPB - 0802491-06.2023.8.15.0241

Poder Judiciário da Paraíba 1ª Vara Mista de Monteiro PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) 0802491-06.2023.8.15.0241 [Exclusão - ICMS, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] AUTOR: R & D SUPERMERCADOS LTDA - ME REU: SUBSECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DA PARAÍBA, ENERGISA PARAÍBA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA SA SENTENÇA

Vistos.

Cuidam-se os autos de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO ajuizada por R&D SUPERMERCADOS LTDA em face de ENERGISA PARAÍBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.

Em síntese, afirma que suas faturas de energia vem trazendo a cobrança de ICMS sobre grandezas materiais indevidas, quais sejam, a tarifa de uso de sistema elétrico de transmissão (TUST) e tarifa de uso de sistema elétrica de distribuição (TUSD), que não se confundem com a mercadoria efetivamente consumida (energia elétrica).

Ao final, pede a declaração da inexistência da obrigação tributária, com a devolução dos valores cobrados.

Citada, a ré Energisa Paraíba apresentou contestação - ID 8255262.

A contestante sustenta preliminarmente sua ilegitimidade passiva ad causam para figurar no polo passivo de demanda que discute cobrança de ICMS, argumentando que a legitimidade passiva é do Estado da Paraíba, ente tributante.

Questiona ainda o pedido de justiça gratuita formulado pela parte autora e requer a suspensão do processo em virtude de afetação de recursos especiais representativos de controvérsia no Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.163.020/RS, REsp 1.699.851/TO e REsp 1.692.023/MT) sobre inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.

No mérito, a ré defende a correção da tarifa de consumo de energia elétrica cobrada aos consumidores cativos, esclarecendo a estrutura do mercado de energia elétrica brasileiro e a diferença entre consumidores cativos e livres.

Sustenta a legalidade da inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, invocando entendimento do STJ no REsp 1.163.020/RS.

Argumenta pela legalidade do "cálculo por dentro" do ICMS, com base na LC 87/96 e jurisprudência do STF.

Alega impossibilidade jurídica e material de restituir valores pagos a título de ICMS, uma vez que atua apenas como substituta tributária, repassando integralmente os valores ao Estado.

Refuta a configuração de danos morais e contesta a possibilidade de condenação ao pagamento de honorários advocatícios contratuais.

Pugna pelo indeferimento da justiça gratuita, reconhecimento de sua ilegitimidade passiva com extinção do processo sem resolução de mérito, indeferimento de tutela provisória, suspensão do feito até julgamento dos repetitivos no STJ, e, subsidiariamente, improcedência dos pedidos com condenação da autora em custas e honorários.

Contestação, Id 84187139.

Decido.

O feito comporta o julgamento de improcedência, na forma do art. 332 do NCPC, eis que se trata de questão pacificada por decisão dotada de efeito vinculante e os documentos acostados aos autos são suficientes para a pronúncia da decisão, sem que haja qualquer distinção entre esta causa e o paradigma fixado, bem como sem necessidade de réplica ou fase instrutória, com fulcro no princípio da primazia do julgamento de mérito.

Inicialmente, passo à análise das preliminares de mérito suscitadas pela ré.

De início, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

Embora seja procedente o entendimento de que, para discussões específicas sobre a incidência de ICMS, o ente tributante (Estado) detém legitimidade passiva, na presente demanda a parte autora questiona valores constantes de sua fatura de energia elétrica, cobrança diretamente efetuada pela concessionária.

A relação jurídica de direito material estabelecida entre consumidor e concessionária de energia elétrica confere legitimidade à Energisa para responder sobre os valores que cobra em suas faturas, ainda que em regime de substituição tributária.

O consumidor cativo não mantém relação jurídica direta com o Estado da Paraíba relativamente ao fornecimento de energia elétrica, mas sim com a concessionária.

Rejeito também o pedido de suspensão do presente processo, tendo em vista que os recursos especiais citados, já foram julgados pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento repetitivos, devendo, ao revés, os processos sobre o mesmo tema serem julgados conforme entendimento vinculante.

Por fim, também rejeito a impugnação ao pedido de justiça gratuita, tendo em vista que este não foi elaborado pela parte autora.

Ultrapassadas as preliminares, passo a decidir o mérito.

Nos termos da jurisprudência firmada em sede de recurso repetitivo/repercussão geral, a pretensão do autor deve ser rechaçada, autorizando o julgamento de improcedência.

A parte autora busca a declaração da inexistência de obrigação tributária relativa ao ICMS referente à determinadas rubricas integrantes da fatura de energia, conhecidas como tarifa de uso de sistema elétrico de transmissão (TUST) e tarifa de uso de sistema elétrica de distribuição (TUSD).

Sem razão, como passo a explicar.

O ICMS, imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF/88, possui como fato gerador as “operações relativas à circulação de mercadorias”, hipótese de incidência prevista confirmada no art. 2º, I, da LC 87/96, e considerada na instituição do imposto no art. 3º, I, da Lei Estadual 6.379/96.

Constituição Federal: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; Lei Complementar 87/1996: Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Art. 2° O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; Lei Estadual 6.379/1996: Art. 2º O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.Art. 3º O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; Como se percebe facilmente, a hipótese de incidência do ICMS foi estruturada de modo a incidir sobre a circulação de mercadoria. É dizer: em nenhum momento a Constituição de 1988 se refere individualmente às operações de produção, distribuição e consumo, mas apenas a seu produto final.

Como leciona Alfredo Augusto Becker: “Quando a regra jurídica de tributação escolhe para base de cálculo (entre os múltiplos fatos que compõem sua hipótese de incidência) o fato consistente no consumo de coisa ou serviço, o tributo criado pertencerá ao gênero jurídico do imposto de consumo”. (“Teoria Geral do Direito Tributário”, p. 375, Saraiva editora, 1963).

A base de cálculo, expressão econômica do fato gerador escolhida para a incidência da alíquota, por sua vez, é o valor da operação, nos termos do art. 13, I, da LC 87/96, e não apenas o valor de produção da energia elétrica, haja vista que o preço de um produto considera, entre outros custos, as despesas necessárias à transferência de titularidade, como transporte, publicidade, e etc.

Essa dinâmica é bastante clara na comercialização de energia elétrica, onde a transmissão e distribuição são necessárias para que a energia elétrica seja entregue nos lares dos consumidores.

A soma dos custos de produção da energia, transmissão e distribuição consiste, então, na operação necessária à circulação do produto energia elétrica e, portanto, se amolda perfeitamente ao fato gerador do ICMS. É firme na doutrina o entendimento de que todos os valores que compõem o preço final de uma mercadoria devem ser considerados na base de cálculo do ICMS, excluindo-se apenas aqueles valores que decorram de “elementos estranhos ao preço” (JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO, ICMS – Teoria e Prática, p. 174, 5ª.

Edição, Dialética editora).

Assim, por exemplo, devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS valores que dizem respeito a custos com seguro e juros, porque possuem natureza jurídica diversa daqueles elementos que compõem diretamente o preço da mercadoria.

Entretanto, tal entendimento não se aplica às despesas de transmissão e distribuição componentes do preço final da energia elétrica.

Inclusive, o art. 34, § 9º, do ADCT, explicita que o valor a ser considerado, quanto à energia elétrica para fins de ICMS, corresponde ao preço na operação final, ou seja, antes da entrega ao consumidor, deixando claro que todas as etapas do processo de fornecimento da energia elétrica devem ser consideradas na composição do preço final da mercadoria a ser suportada pelo usuário.

Confira-se o comando constitucional: § 9º.

Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local deva ocorrer essa operação. (Grifos acrescidos).

Regra semelhante foi reproduzida no art. 9º, § 1º, II, da LC 87/96 e adotada no art. 21 da Lei Estadual 6.379/96.

Tal entendimento, de forma lapidar, foi esboçado em julgado do TJRS, in verbis: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

ENERGIA ELÉTRICA.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA.

CONTRATAÇÃO REGULADA.

CONSUMIDOR CATIVO.

Existem dois ambientes distintos de fornecimento de energia elétrica no país, o ambiente de contratação livre e o ambiente de contratação regulada.

In casu, trata-se de ambiente de contratação regulada, onde os geradores, produtores independentes e comercializadores vendem a energia para as distribuidoras.

Estas, por sua vez, comercializam a energia para os consumidores cativos.

Neste quadro, as concessionárias distribuidoras cobram dos consumidores cativos a tarifa fixada pela agência reguladora, a ANEEL, sendo que a TUSD e a TUST são repassadas aos consumidores nas contas pagas às concessionárias responsáveis por fornecer a energia elétrica.

Do teor dos arts. 9º, § 1º, inciso II, e 13 da Lei Kandir, bem como do art. 34, § 9º, do Atos das Disposições Transitórias - ADCT, depreende-se a TUST e TUSD integram, efetivamente, a base de cálculo do ICMS para o consumidor final da energia elétrica.

Com efeito, o ICMS incide apenas quando há circulação de mercadoria, sendo que, no caso do consumidor cativo, a base de cálculo é composta também pelos valores necessários à transmissão e à distribuição, os quais compõem o valor da operação final.

Sendo o "efetivo consumo" levado em conta para caracterização do fato gerador do ICMS sobre operação de energia elétrica, as fases que o precedem não podem ser consideradas autonomamente para o consumidor cativo - a cadeia produtiva caracteriza-se como conjunto indissociável, abarcado pelo preço final a ser pago.

Julgados deste Tribunal de Justiça.

Manutenção da sentença.

NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

UNÂNIME. (Apelação Cível Nº *00.***.*52-44, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 14/12/2016) Os contratos com os consumidores comuns, chamados de “cativos”, por ausência de opção na aquisição da energia elétrica, engloba toda a operação necessária à comercialização do produto energia elétrica (produção, transmissão e distribuição), em uma mesma relação jurídica, ou seja, compõe toda a operação de comercialização da energia elétrica e, em consequência, realiza o fato gerador do ICMS.

Sabe-se que a circulação da energia elétrica se dá com a ocorrência simultânea de sua geração, transmissão, distribuição e consumo, concretizando-se em uma corrente elétrica que é acionada quando do fechamento do circuito físico existente desde a fonte geradora até a unidade do usuário.

A energia elétrica é produzida e transmitida desde a sua fonte geradora até a interligação com as empresas concessionárias que realizam sua distribuição.

O preço final da energia elétrica, fixada pela ANEEL, remunera não apenas a energia elétrica que é colocada à disposição do usuário, mas quantifica todos os custos que compreendem as operações de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, porque sem a geração da energia elétrica não pode haver sua transmissão e distribuição, e sem estas a energia elétrica não chega ao consumidor final. É por isso que os custos decorrentes da transmissão e da distribuição devem compor o preço final da energia elétrica.

Essa realidade física revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo.

Portanto, as tarifas de transmissão e distribuição quantificam algo que está diretamente ligado não apenas à existência da mercadoria (energia elétrica), mas à operação tributada (a circulação da mercadoria), porque sem a transmissão e distribuição, em um sistema interconectado como o nosso, não é possível que a energia elétrica seja levada ao consumidor final, o que, por óbvio, impede a circulação da energia elétrica – e se não há circulação da mercadoria, não há fato gerador do ICMS.

Em decisão proferida em 21/03/2017, o Col.

STJ, através de sua Primeira Turma, encampou esses argumentos, em julgado que saiu assim ementado: TRIBUTÁRIO.

ICMS.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

INCLUSÃO. 1.

O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2.

A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3.

A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração).

A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4.

Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5.

Recurso especial desprovido. (REsp 1163020/RS, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017).

Em continuação, a legalidade da inclusão da Tust e Tusd na base de cálculo do ICMS foi submetida à Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, com a determinação para suspensão nacional dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versassem sobre a questão.

E no julgamento conjunto dos EREsp 1.163.020, REsp 1.692.023, REsp 1.699.851, REsp 1.734.902 e REsp 1.734.946 o STJ decidiu que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e a Tarifa de Uso de Distribuição (Tusd), quando suportadas diretamente pelo consumidor de energia elétrica, integram a base de cálculo do ICMS a ser recolhido pelo estado.

Veja a tese fixada: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e/ou Tarifa de Uso de Distribuição (Tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja livre ou cativo, integra, para fins do artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.

A norma diz que integra o cálculo o valor correspondente a “demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas”, termo em que se enquadram tanto a Tusd quanto a Tust, conforme a interpretação do relator da matéria, ministro Herman Benjamin.

A ideia é que o ICMS incida sobre todo o processo de energia elétrica, tendo em vista que suas fases todas são indissociáveis.

Primeiro, há produção e geração; depois, a transmissão; e, por fim, a distribuição para o consumidor final.

E nesse passo, conforme dispõe o art. 927, III, do CPC, os juízes e os tribunais deverão atentar para “os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos”.

Registre-se que, segundo Daniel Amorim Assumpção Neves, “[…] conforme entende a doutrina amplamente majoritária o art. 927 do Novo CPC é suficiente para consagrar a eficácia vinculante aos precedentes e enunciados sumulares previstos em seus incisos.

Ou seja, ‘observarão’ significa aplicarão de forma obrigatória” (Novo código de processo civil comentado.

Salvador: Juspodivm, 2016, p 1492).

Por tais razões, não assiste razão ao autor quanto à pretensão de separar a composição do custo da energia elétrica ao consumidor final entre rubricas com ou sem incidência de ICMS, sendo devida a exação sobre o valor total da operação.

Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, dando por resolvido o mérito do processo, nos termos do art. 332, §1º c/c 487, I, todos do NCPC.

Custas pela parte autora, nos termos do art. 82 do CPC.

Sem honorários, porque sequer citada a parte ré, nos termos do art. 85 do CPC.

Intimem-se as partes, para ciência desta sentença, nos termos do art. 332 do CPC.

Após o trânsito em julgado e cumpridos os atos ordinatórios relativos às custas judiciais, arquive-se com as cautelas de praxe, independentemente de nova conclusão a este Juízo.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Monteiro/PB, data e assinatura eletrônicas.

Nilson Dias de Assis Neto Juiz de Direito