TJPE - 0033524-24.2018.8.17.2001

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário 1ª Vara de Acidentes de Trabalho da Capital Avenida Desembargador Guerra Barreto - Fórum do Recife, 200, 1º andar - norte - Fórum Des.

Rodolfo Aureliano, Ilha Joana Bezerra, RECIFE - PE - CEP: 50080-900 - F:(81) 31810094 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO 1ª Vara de Acidentes de Trabalho da Capital Processo nº 0033524-24.2018.8.17.2001 Processo nº 0011815-88.2022.8.17.2001 AUTOR(A): ANDRE CAMPELO MULATINHO RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Julgamento simultâneo das ações acidentárias nº 0011815-88.2022.8.17.2001 e nº 0033524-24.2018.8.17.2001 em razão da conexão.

SENTENÇA EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

ACIDENTÁRIA.

LER/DORT.

AUXÍLIO-ACIDENTE.

CONCESSÃO.

TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA.

DEFERIMENTO.

PROCEDÊNCIA PARCIAL.

JULGADO IMPROCEDENTE O PEDIDO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

JULGAMENTO SIMULTÂNEO EM RAZÃO DA CONEXÃO.

I.

Caso em exame: Segurado ajuizou ação acidentária em face do INSS, buscando o restabelecimento do auxílio-doença acidentário (B-91) ou, alternativamente, a concessão de auxílio-acidente (B-94) e aposentadoria por invalidez acidentária (B-92).

O autor alega ter desenvolvido LER/DORT em razão de doença ocupacional adquirida durante o exercício de suas atividades no Banco Santander S/A, com movimentos repetitivos e em condições inadequadas de trabalho.

II.

Questão em discussão: A questão em discussão consiste em saber se o autor faz jus ao recebimento de auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez, se estão presentes os requisitos para a concessão de tutela de urgência e qual a DIB do benefício.

III.

Razões de decidir: O laudo pericial comprovou o nexo causal entre o acidente de trabalho e a redução da capacidade laborativa do autor, requisito essencial para a concessão do benefício.

A legislação previdenciária assegura o auxílio-acidente ao segurado que, em decorrência de acidente de qualquer natureza, apresente sequelas que reduzam sua capacidade para o trabalho habitual.

A concessão do auxílio-acidente não está condicionada ao grau de incapacidade para o trabalho habitual, bastando apenas que exista a diminuição da aptidão laborativa oriunda de sequelas de acidente de qualquer natureza.

A jurisprudência do STJ é firme, no sentido de que, comprovada a redução da capacidade laborativa, decorrente de acidente de qualquer natureza, é devido o auxílio-acidente, sendo a DIB o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.

Presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano, requisitos autorizadores da tutela de urgência, determina-se a implantação imediata do benefício.

IV.

Dispositivo e tese: Julgado parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a implantar o auxílio-acidente (B94) a partir de 11/12/2018, bem como ao pagamento das parcelas vencidas desde então, corrigidas monetariamente.

Julgado improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez.

Tutela de urgência concedida para determinar a imediata implantação do benefício.

Tese de julgamento: “1.

O auxílio-acidente é devido a partir do dia seguinte à cessação do auxílio-doença concedido em razão da incapacidade temporária para exercer a atividade habitual, decorrente de lesões consolidadas em razão de doença ocupacional, independentemente do grau da incapacidade. 2.

Presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano, é cabível tutela de urgência para determinar a implantação imediata de auxílio-acidente.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 1º, III e IV; Lei nº 8.213/91, arts. 19, 20 e 86, § 2º; Decreto nº 3.048/1999, art. 86; Lei nº 10.741/2003, art. 34; CPC, arts. 300, 487, 505 e 927.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1367825/RS, Rel.

Min.

Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/04/2013; TRF4, AC nº 2007.70.95.012466-4, Rel.

Ricardo Teixeira do Valle Pereira, 5ª Turma, DJe 17.5.2010; STJ, REsp 1.384.478/SC, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe de 30.8.2013; STJ, AgRg no Ag 1.247.316/PR, Rel.

Min.

Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., j. 18.10.2011; STJ, REsp 581661, Rel.

Ministro Hélio Quaglia Barbosa, 6ª Turma, julgado em 22.11.2019.

Vistos etc.

ANDRE CAMPELO MULATINHO, devidamente qualificado nos autos e através de advogado(s) regularmente constituído, ingressou com ação acidentária contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, também qualificado.

Aduz o autor, em síntese, que: (I) exerce a atividade de bancário desde 1985, tendo progredido na carreira até o cargo de Gerente Geral de Agência; (II) em razão das condições de trabalho – ambiente hostil, assédio moral, metas desumanas, risco de demissão, atividades que exigiam sobrecarga biomecânica em membros superiores, esforço físico associado a alta repetitividade de movimentos, ritmo de trabalho extenuante, ausência de pausas satisfatórias e ambiente não ergonômico; (III) em 2011, foi diagnosticado com LER/DORT, recebendo auxílio-doença acidentário (B91) até 2013.

Desde então, o autor teve sucessivos períodos de afastamento com benefícios acidentários concedidos pelo INSS, com reconhecimento do nexo causal entre as lesões e o trabalho.

Em 2021, após nova crise álgica, teve seu pedido de benefício indeferido e enquadrado na espécie 31 (não acidentária).

Pede a concessão de tutela provisória de urgência, determinando-se a concessão de auxílio-doença acidentário.

No mérito, pede: a Aposentadoria por Incapacidade Permanente.

Que as parcelas vencidas sejam quitadas de uma única vez, compreendidas do período de 18/10/2021 até a efetiva implantação do auxílio-doença acidentário, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos da legislação civil vigente.

Nos autos nº 0011815-88.2022.8.17.2001 a Decisão de ID nº 113982347, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência, determinando a intimação do INSS para que proceda com a implantação do benefício de auxílio-doença por acidente do trabalho, espécie 91, pelo período de 12 (doze) meses, a contar da implantação.

Posteriormente, na petição de ID 183202684, o autor requereu a desistência da ação.

O INSS foi intimado a se manifestar pelo pedido, ante a presença de contestação de ID 107009657, na petição de ID 192150589, não concordou com o mero pedido de desistência formulado pela autora sem renúncia expressa ao direito sobre o qual se funda a ação.

Relatório dos atos praticados nos autos nº 0033524-24.2018.8.17.2001.

Petição inicial de ID 33226201: André Campelo Mulatinho, bancário, ajuizou ação previdenciária em face do INSS, buscando o restabelecimento do auxílio-doença acidentário (B-91) ou, alternativamente, a concessão de auxílio-acidente (B-94) e aposentadoria por invalidez acidentária (B-92).

O autor alega que, desde 1985, exerce suas atividades laborais como bancário no Banco Santander S/A, e que entre 2011 e 2017, teve seu benefício de auxílio-doença acidentário (B-91) concedido por diversas vezes, em razão de lesões por esforço repetitivo relacionadas ao trabalho.

Em março de 2018, o benefício foi cessado administrativamente pelo INSS, o que motivou o ajuizamento da ação.

O autor requer, em tutela de urgência, o restabelecimento do auxílio-doença acidentário (B-91), bem como a concessão da assistência judiciária gratuita.

Ao final, pede a procedência total dos pedidos, com a concessão da aposentadoria por invalidez, ou do auxílio-acidente, e a condenação do INSS ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas, devidamente corrigidas, juros e honorários advocatícios.

Decisão no ID nº. 48416025 antecipando a perícia médica judicial.

Laudo Pericial apresentado pela perita Claudiane Ferreira Dias (ID nº 60771769).

A perita concluiu que “não foram encontrados sinais clínicos objetivos de incapacidade laboral.

Há identificação de restrições para atividades com digitação contínua, deve ter pausas de 10 min a cada 50 min, não ter carregamento de peso”.

O INSS apresentou contestação de ID nº 62833663 na qual requer a improcedência da ação em razão do Laudo Pericial ter confirmado a total capacidade laboral.

Expedido Alvará de transferência em favor da perita ID nº73965295.

O autor se manifestou sobre o laudo pericial de ID nº 101240050.

Instado a se manifestar sobre o laudo pericial apresentado, o Ministério Público ao ID nº 102736595, opinou pela improcedência da ação.

Sentença de ID 125911443, a qual julgou o pedido parcialmente procedente para determinar a implantação do Auxílio-acidente acidentário (B94), com DIB em 11/12/2018 (ID nº. 36952760).

O INSS interpôs apelação de ID 129869813.

Contrarrazões ao recurso de apelação ao ID 137874108.

Decisão Monocrática Terminativa (ID 164764879), na qual foi dado provimento ao Reexame Necessário para anular a sentença, com a consequente baixa dos autos ao juízo de origem para a devida reunião do presente processo com os autos de n° 0011815-88.2022.8.17.2001, e o prosseguimento e julgamento em conjunto.

Prejudicado o apelo voluntário.

Os autos retornaram conclusos. É o relatório.

DECIDO. 1.

Convém, antes do enfrentamento do mérito da questão, tecer algumas considerações a respeito do processo e a sua busca para alcançar uma solução justa para o caso. 2.

PROCESSO E JUSTIÇA. 3.

O Processo muito evoluiu com o passar do tempo, passando a se preocupar com a efetiva tutela do direito material ameaçado ou lesado, seu objeto.

Assim é que o Novo Código de Processo Civil se preocupou em promover o direito processual constitucional, o qual procura alcançar a justiça no caso concreto com o emprego de técnicas processuais adequáveis a cada situação posta em Juízo. 4.

Na esfera de interesses privados a vítima do direito violado peticiona ao Estado-Juiz, por meio de procurador, requerendo a condenação da parte ré pelo malefício a ele provocado. 5.

O réu é citado para apresentar a sua defesa e requerer as provas que entender cabíveis, cabendo ao juiz, ao final, proferir sentença denegando ou acolhendo o pedido do autor. 6.

Quanto à citação, era, e com justa razão ainda o é, essencial à validade do processo, considerando que não se concebe que alguém seja condenado sem que seja chamado para ter ciência da acusação contra si proposta, e sem oportunidade para alegar o que entender cabível em sua defesa. 7.

O ato de citação, ao que se sabe, foi instituído por Deus, quando chamou Adão e Eva para ouvir destes as razões pelas quais teriam comido do fruto proibido, violando as leis do paraíso (Gen. 3:9 e 13).[1] 8.

Não devemos deixar de abordar, porém o fato de que o processo deve procurar alcançar a justiça no caso concreto, visto que Processo Constitucional é processo justo; e processo justo é aquele condicionado aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais.

Já se deixou claro que a lei, no Estado contemporâneo, tem a sua substância condicionada aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais.

Compreender a lei a partir dos direitos fundamentais significa inverter a lógica da ideia de que esses direitos dependem da lei, pois hoje são as leis que tem a sua validade circunscrita aos direitos fundamentais, além de só admitirem interpretações que a eles estejam adequadas.[2] 9.

Pensamos com John Rawls, que a justiça é a primeira virtude das instituições sociais, tanto quanto a verdade o é dos sistemas de pensamento.

Uma teoria que, embora seja elegante, deve ser rejeitada ou revista se não for verdadeira; da mesma forma as leis e as instituições, não importa quão eficientes e bem elaboradas o sejam, devem ser reformadas ou extintas se não forem justas.

Cada pessoa possui algo inviolável cuja origem se encontra no sentimento de justiça que há em seu interior, e a sociedade como um todo deve respeitar e ter isso em consideração.

Justice is the first virtue of social institutions, as truth is of systems of thought.

A theory however elegant and economical must be rejected or revised if it is untrue; likewise laws and institutions no matter how efficient and well-arranged must be reformed or abolished if they are unjust.

Each person possesses an inviolability founded on justice that even the welfare of society as a whole cannot override.[3] 10.

Entendemos que a Lei genérica e abstrata não consegue atender aos anseios de justiça e solidariedade, conforme previsto na Constituição Federal em seu art. 3º, inciso I, para cada caso concreto, posto que cada caso merece um olhar especial do Juiz, que deve tratar os desiguais com desigualdade e os iguais com igualdade.

A ideia de lei genérica e abstrata, fundada pelo Estado legislativo, supunha uma sociedade homogênea, composta por “homens livres e iguais” e dotados das mesmas necessidades. É claro que essa pretensão foi rapidamente negada pela dimensão concreta da vida em sociedade, inexoravelmente formada por pessoas e classes sociais diferentes e com necessidades e aspirações completamente distintas[4]. 11.

Da mesma forma, entendemos juntamente com Ronald Dworkin, que a maioria das pessoas acredita que certas decisões políticas, em particular, aquelas feitas por juízes, os quais detêm o monopólio estatal da coerção, deveriam ser tomadas somente quando requeridas ou permitidas por verdadeiras proposições legais.

Para a maioria das pessoas isso chega a ser uma espécie de limitação absoluta ao magistrado.

Mas não é absolutamente verdadeira essa visão, visto que as pessoas aceitam que em alguns casos, embora raros, os juízes possam ter uma obrigação moral de ignorar a lei quando esta se apresente muito injusta, ou talvez quando elas se mostrem pouco sábias; e possam usar de seu poder político para prevenir injustiças ou ineficiências legais.

Most people believe that certain kinds of political decisions – in particular those made by judges deploying the state’s monopoly of coercive power – should be taken only as required or permitted by true propositions of law.

For most people this is a nearly absolute constraint.

But it is not absolutely absolute: they accept that in very rare cases judges may have a moral obligation to ignore the law when it is a very unjust or perhaps when it is very unwise, and to use their political power to prevent injustice or great inefficiency.[5] 12.

Assim, não se pode mais empregar à Lei aquele caráter de perfeição do qual ela gozava ao tempo do positivismo clássico.

Por consequência, o princípio da legalidade obviamente não pode mais ser visto como à época do positivismo clássico.

Recorde-se que o princípio da legalidade, no Estado legislativo, implicou redução do direito à lei, cuja legitimidade dependia apenas da autoridade que a emanava (formalismo, estatalismo e legalismo jurídicos).

Atualmente, como se reconhece que a lei é o resultado da coalizão das forças dos vários grupos sociais, e que por isso frequentemente adquire contornos não só nebulosos, mas também egoísticos, torna-se evidente a necessidade de submeter a produção normativa a um controle que tome em consideração os princípios de justiça[6]. 13.

Logo, se faz necessário que se proceda com o resgate da substância da Lei, e com a busca de instrumentos idôneos para permitir a sua limitação bem como a sua adaptação aos princípios de justiça e solidariedade.

Portanto, ainda que se ignorasse a ideia de pluralismo, jamais se poderia concluir que o texto da lei é perfeito, e assim deve ser simplesmente proclamado pelo juiz, apenas por ser o resultado de um procedimento legislativo regular.

De modo que se tornou necessário resgatar a substância da lei e, mais do que isso, encontrar os instrumentos capazes de permitir a sua limitação e conformação aos princípios de justiça[7]. 14.

Entendemos com Posner, segundo Ronald Dworkin, que pelo menos em algumas ocasiões os juízes deveriam realizar uma interpretação mais pragmática, no exercício da judicatura, e deveriam tomar decisões que eles acreditassem que teriam melhor resultado, mesmo que estas decisões não correspondessem exatamente aos termos que a lei autorizasse.

Posner says that at least sometimes judges should take a “pragmatic” approach to their work and make decisions they believe will have the best results overall, even if these are not decisions that past legal doctrine would authorize.[8] 15.

A humanidade sempre procurou atingir o julgamento mais justo para os seus conflitos.

Por milênios essa busca não se tem separado do homem.

Na Grécia antiga o mais correto julgamento já era perseguido desde os tempos iliádicos, como podemos ver do fragmento abaixo transcrito, extraído da Ilíada de Homero: The men had gathered in the market-place, where a quarrel was in progress, two men quarrelling over the blood-money for a man who had been killed: one claimed that he was making full compensation, and was showing it to the people, but the other refused to accept any payment: both were eager to take a decision from an arbitrator.

The people were taking sides, and shouting their support for either man, while the heralds tried to keep them in check.

And the elders sat on the polished stone seats in the sacred circle, taking the rod in their hands as they received it from the loud-voiced heralds: then each would stand forward with the rod, and give his judgment in turn.

And two talents of gold lay on the ground in the middle of their circle, to be given the one who spoke the straightest judgment.[9] 16.

Então, o referido texto nos revela que os homens estão reunidos na praça do mercado, na qual dois homens estão em contenda sobre a indenização pelo sangue derramado em virtude da morte de um terceiro: um declara que está apresentando a justa compensação pela referida morte e mostra a oferta ao povo, mas o outro se recusa a aceitar o pagamento ofertado: ambos, porém, estão ansiosos para que um árbitro decida a contenda.

As pessoas tomam partido e gritam no sentido de dar apoio a este ou àquele homem, enquanto os arautos tentam manter a ordem.

Os mais velhos tomam assento no círculo sagrado, sobre assentos de pedra polida, tendo em suas mãos o bastão que recebem dos arautos.

Então, cada um deles fica em pé com o bastão, e proclama seu julgamento.

Dois talentos de ouro se encontram sobre o solo no meio do círculo, a fim de que sejam dados ao árbitro que emitir o julgamento mais justo. 17.

O atual CPC busca instrumentalizar a justiça com um processo mais democrático, no qual há a colaboração das partes com o Juízo, no sentido de que seja atingido o julgamento mais justo.

O art. 6º do referido diploma legal prevê claramente essa cooperação. 18. É interessante ressaltar que a ideia de justiça pode ser colhida até mesmo na atividade econômica, onde a busca pelo preço justo da mercadoria já era praticada desde os tempos históricos narrados por Heródoto. 19.

Em tempos antigos, segundo Heródoto, o Pai da História, existia uma atividade econômica entre os Cartagineses e um povo rústico que habitava as terras da Líbia, melhor dizendo as terras do litoral líbio, além das colunas de Hércules. 20.

Segundo Heródoto, os cartagineses mantinham um comércio com os nativos que viviam em uma parte do litoral líbio.

Quando os cartagineses chegavam com suas embarcações a esse litoral, eles desembarcavam com suas mercadorias e as colocavam ao longo da praia, e em seguida retornavam para os seus botes, fazendo subir uma fumaça que servia como aviso para os nativos.

Estes vinham ao verem a fumaça, e colocavam uma certa quantidade de ouro na areia em troca daquela mercadoria.

Em seguida os nativos se afastavam até a uma certa distância onde esperavam pela atitude dos cartagineses.

Os cartagineses, então, vinham ao litoral e aquilatavam a quantidade de ouro.

Se eles concluíssem que o ouro ali depositado representava um justo preço pelas mercadorias postas à disposição dos nativos, eles tomavam o ouro consigo e iam embora, deixando as mercadorias.

Se eles entendessem que o ouro depositado no litoral não era suficiente para cobrir o valor das mercadorias, eles voltavam aos seus botes sem tocarem no ouro que se encontrava posto na areia.

Os nativos vinham mais uma vez e colocavam mais ouro, afastando-se em seguida como fizeram no início e assim o processo se repetia, até que os cartagineses entendessem que a quantidade de ouro deixada na areia fosse suficiente para o pagamento das mercadorias ali postas.

Havia uma perfeita honestidade de ambos os lados.

Os cartagineses nunca tocavam o ouro deixado pelos nativos, somente o fazendo quando entendiam que o ouro era suficiente; os nativos, por sua vez, nunca tocavam nas mercadorias, somente o fazendo quando percebiam que os cartagineses tinham tomado o ouro para si. 21.

Vejamos o texto de Heródoto: The Carthaginians also say that they trade with a race of men who live in a part of Libya beyond the Pillars of Heracles.

On reaching this country, they unload their goods, arrange them tidily along the beach, and then, returning to their boats, raise a smoke.

Seeing the smoke, the natives come down to the beach, place on the ground a certain quantity of gold in exchange for the goods, and go off again to a distance.

The Carthaginians then come ashore and take a look at the gold; and if they think it represents a fair price for their wares, they collect it and go away; if, on the other hand, it seems too little, they go back aboard and wait, and the natives come and add to the gold until they are satisfied.

There is perfect honesty on the both sides; the Carthaginians never touch the gold until it equals in value what they have offered for sale, and the natives never touch the goods until the gold has been taken away.[10] 22.

Se a Lei apresenta imperfeições para regular o caso que esteja sob apreciação do Juiz, cabe a este aperfeiçoá-la, considerando que não se deve mais considerar o Juiz apenas como a boca da Lei como pretendeu Montesquieu.

O juiz não é mais a boca da lei, como queria Montesquieu, mas o projetor de um direito que toma em consideração a lei à luz da Constituição e, assim, faz os devidos ajustes para suprir as suas imperfeições ou encontrar uma interpretação adequada, podendo chegar a considerá-la inconstitucional no caso em que a sua aplicação não é possível diante dos princípios de justiça e dos direitos fundamentais[11]. 23.

Registre-se que o Juiz tem o dever de proteger os direitos fundamentais, de modo que na ausência de Lei regulando determinado caso concreto, ou na falha da Lei para regulá-lo, cabe ao Juiz promover a integração da Lei buscando o suporte nos princípios fundamentais agasalhados pela Constituição.

Não se pode esquecer que, quando se diz que direitos fundamentais incidem verticalmente sobre o Estado, afirma-se que eles geram um dever de proteção ao legislador, ao administrador e ao juiz.

Vale dizer que o juiz também tem dever de proteção e, por isso, de dar tutela (ou proteção) aos direitos fundamentais que não foram protegidos pelo legislador ou pelo administrador.

O problema, nessas situações, reside no fato de a lei permanecer aquém da medida de proteção ordenada pela Constituição.

Aqui o legislador viola um direito fundamental na sua função de mandamento de tutela.

Diante da falta de ação do legislador, cabe ao juiz, que também tem a incumbência de cumprir o dever de proteção, assegurar o grau adequado de tutela do direito fundamental.

Sem embargo, a ação do juiz, no suprimento de uma omissão legislativa, não pode ter a mesma amplitude da ação do legislador – aquela é mais restrita do que essa[12]. 24.

Anote-se, por oportuno, que não mais existe a sagrada supremacia da Lei, tão em voga na época do positivismo clássico.

Na verdade, hoje em dia, se atenta para a supremacia dos direitos fundamentais.

A Lei que for de encontro com a rota desses direitos, atropelando-os, deve ser rejeitada pelo Juiz o qual a declarará inconstitucional.

Uma vez delineado o caso concreto, resta ao juiz regulá-lo por meio da lei.

Contudo, como foi amplamente demonstrado, a concepção de direito no Estado constitucional é completamente diferente da que lhe foi atribuída pelo Estado liberal.

Não mais prevalece o princípio da supremacia da lei e essa não é mais vista como um produto perfeito e acabado.

Hoje a lei se submete às normas constitucionais, devendo ser conformada pelos princípios constitucionais de justiça e pelos direitos fundamentais. É correto dizer, aliás, que uma das mais importantes características do constitucionalismo contemporâneo está na definição normativo-constitucional de princípios materiais de justiça, cuja função é iluminar a compreensão do ordenamento jurídico[13]. 25.

Antes de adentrarmos a análise processual propriamente dita, convém tecer algumas considerações sobre os acidentes de trabalho e os benefícios previdenciários deles decorrentes. 26.

ACIDENTES DE TRABALHO 27.

ASPECTOS HISTÓRICOS 28.

Anote-se que de acordo com o texto do art.

XXV, nº. 1, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle (g.n.).

Registre-se que o art. 21 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, acrescentado pela Convenção Nacional francesa de 1793, estipulava que “(...) os socorros públicos são uma espécie de dívida sagrada.

A sociedade deve a subsistência aos infelizes, seja lhes dando trabalho, seja assegurando os meios de existência àqueles que não podem trabalhar.[14] 29.

De forma que se deve levar em conta o princípio da universalidade, segundo o qual o Estado deve atender aquelas pessoas que se encontram em estado de necessidade assistencial, fornecendo-lhes a previdência social, a assistência social e a saúde pública.

Por universalidade da cobertura entende-se que a proteção social deve alcançar todos os eventos cuja reparação seja premente, afim de manter a subsistência de quem dela necessite.

A universalidade do atendimento significa, por seu turno, a entrega das ações, prestações e serviços de seguridade social a todos os que necessitem, tanto em termos de previdência social – obedecido o princípio contributivo – como no caso da saúde e da assistência social.[15] 30.

No início, a preocupação com o trabalhador no Brasil era escassa, visto que por influência francesa, as autoridades se preocupavam mais com os danos que as fábricas causavam à vizinhança e à população em geral, do que com os males decorrentes de acidentes de trabalho dos quais eram vítimas os trabalhadores.

Dessa forma milhares de operários vítimas de acidentes de trabalho ficavam muitas vezes desassistidos, ante a ausência de um seguro social que os amparasse nessas circunstancias.

Carlos Roberto Miranda comenta que no Rio de Janeiro, em razão da influência francesa, “os estudos médicos preocupavam-se muito mais com os aspectos relacionados com o planejamento urbano e com o perigo que as fábricas representavam para a vizinhança e para a população em geral.[16] 31.

Paradoxalmente, porém, no mundo antigo já havia certa preocupação com as doenças do trabalho, conforme pode ser constatado das lições contidas nas obras sobre acidentes de trabalho: As necessidades de melhoria das condições de sobrevivência fizeram despertar nas civilizações do mundo antigo o interesse pela análise das doenças associadas ao trabalho, como forma de evitar a ocorrência de enfermidades laborais e/ou de dirimir os seus efeitos sociais.[17] 32.

Assim, os papiros da antiga civilização egípcia registram a preocupação com o atendimento dos trabalhadores acidentados em minas, pedreiras, construções e outras atividades laborais.

Na antiga civilização egípcia, as “lesões de braços e mãos em pedreiros são descritas nos papiros de Sellier, dermatites pruriginosas laborais são citadas no papiro de Ebers e havia atendimento médico organizado em certos locais de trabalho, como minas, pedreiras, na construção de pirâmides e outros monumentos e em expedições à procura de minas de cobre e turquesa (...).

Citam-se, também, casos de concessão de pensão por invalidez de origem laboral, reintegração ao trabalho e de solicitação de cobertura de gastos médicos motivados por acidente médico.[18] 33.

No entanto, dados divulgados pela Associação Internacional de Seguridade Social revelam que aproximadamente 15% da população mundial se encontra sob incapacidade laboral por problemas de saúde, e apenas, cerca de 6% desse mesmo contingente se encontra em gozo efetivo de benefícios previdenciários.

Isso reflete, entre outros fatores, a inefetividade da tutela judicial. 34.

Todavia como ressalta Mauro Cappelletti, segundo Melissa Folmann : “A corte não deve apenas estar na comunidade, mas precisa ser percebida por seus membros como uma opção séria quando eles considerem os meios de encaminhar uma queixa”.[19] 35.

Assim, se faz necessário que o Juiz apresente soluções justas para os casos que lhe são postos para julgamento, e que tais soluções sejam efetivas, sejam garantidoras do direito material violado.

Se não houver efetividade executiva das decisões judiciais, não há Processo Constitucional.

Tenha-se em mente que “embora criado pelo legislador, o Welfare State é mantido hoje, bem ou mal, pelo Judiciário”.[20] 36.

Desta forma não pode o Juiz, nos dias de hoje, se comportar como um mero funcionário público burocrata limitando-se a ser a “boca da lei”; ele deve desempenhar seu papel como um agente do Poder que tem o dever de definir os litígios fazendo valer os princípios constitucionais de justiça e os direitos fundamentais.

Esse ensinamento nos é apresentado por Marinoni: Uma vez delineado o caso concreto, resta ao juiz regulá-lo por meio da lei.

Contudo, como foi amplamente demonstrado, a concepção de direito no Estado Constitucional é completamente diferente da que lhe foi atribuída pelo Estado liberal.

Não mais prevalece o princípio da supremacia da lei e esta não é mais vista como um produto perfeito e acabado.

Hoje a lei se submete às normas constitucionais, devendo ser conformada pelos princípios constitucionais de justiça e pelos direitos fundamentais. É correto dizer, aliás, que uma das mais importantes características do constitucionalismo contemporâneo está na definição normativo-constitucional de princípios materiais de justiça, cuja função é iluminar a compreensão do ordenamento jurídico.

Dizer que a lei tem sua substância moldada pela Constituição implica que o juiz não é mais um funcionário público burocrata que objetiva solucionar os casos conflitivos mediante a afirmação do texto da lei, mas sim um agente do poder que, através da adequada interpretação da lei e do controle de sua constitucionalidade, tem o dever de definir os litígios fazendo valer os princípios constitucionais de justiça e os direitos fundamentais.[21] 37.

Por outro lado é urgente que o Estado, nos países de periferia como o Brasil, cumpra o seu papel constitucional de promover uma sociedade justa e solidária. É imprescindível que os órgãos públicos funcionem bem, para que o Estado atinja o seu destino constitucional.

Na América Latina e outros países periféricos, infelizmente a realidade social, fruto da herança histórica principalmente, ainda não conseguiu sensibilizar culturalmente as suas nações da importância de se proteger os direitos fundamentais e direitos humanos em geral.[22] 38.

Embora sendo hostil o ambiente laboral no país, a Constituição da nação brasileira propugna por ter como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana, o que implica em reconhecer que os órgãos estatais responsáveis pela Previdência Social, Assistência Social e Saúde têm muito o que melhorar na prestação de seus serviços à população.

Indústrias, empresas e estabelecimentos de comércio também devem se empenhar no sentido de atender as normas sobre segurança e medicina do trabalho.

Contrapondo-se à realidade nefasta do meio ambiente laboral de nosso país, verifica-se que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu que a República Federativa do Brasil possui como princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III) e os valores sociais do trabalho (art. 1º, inciso IV), bem como reconhece, dentre os seus “valores supremos”, a garantia da segurança e do bem-estar de todos os membros da sociedade (Preâmbulo).[23] 39.

No caso do INSS observa-se que o seu método de perícia médica se encontra ultrapassado uma vez que analisa apenas as questões médicas propriamente ditas, não levando em conta as questões de ordem social, pessoal e econômica da vida dos segurados.

Saliente-se o fato de que o sistema pericial adotado pelo INSS se encontra defasado, causando maiores prejuízos aos segurados do que propriamente benefícios, visto que passa ao largo a consideração dos componentes de origem social, pessoal e econômica da vida dos segurados.[24] 40. É importante anotar que o artigo 86, da Lei de Benefícios Previdenciários, estabelece que quando resultar redução da capacidade para o trabalho habitual que exercia, faz jus o segurado ao auxílio-acidente. 41.

Por outro lado, o artigo 89 da referida Lei estabelece que cabe reabilitação profissional do beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho. 42.

Já o artigo 92 do referido diploma legal esclarece que concluído o processo de reabilitação profissional, a previdência social emitirá certificado individual em nome do beneficiário. É fácil, pois, concluir que quando o segurado possui certificado individual de reabilitação profissional é porque ele apresenta uma redução parcial e permanente da capacidade laborativa, o que significa dizer que ele deveria estar percebendo o auxílio-acidente. 43.

Cabe à autarquia previdenciária conceder de ofício o benefício previdenciário ao segurado, quando verificar que este apresenta as condições legais de auferir tal benefício. 44.

Todavia, a prática judiciária na Vara de Acidentes de Trabalho revela que centenas de processos existentes nessa Vara dizem respeito a segurados vindo a Juízo requerer o auxílio-acidente, apresentando com a sua petição inicial cópia do certificado individual de reabilitação profissional.

Esse fato demonstra que a autarquia previdenciária não vem cumprindo o seu papel de conceder ex officio o benefício a que faz jus o segurado, mesmo sabendo de sua incapacidade parcial e permanente para o trabalho.

Ao expedir em favor do segurado o certificado individual de reabilitação profissional, a autarquia previdenciária constatou a incapacidade laboral do segurado, o submeteu a um curso próprio, expediu o diploma em seu favor, mas não implantou o auxílio-acidente que é devido na forma da Lei, não observando, assim, os termos do art. 86 c/c art. 89, ambos da LBP. 45.

Talvez por esse motivo, entre outros, dados levantados pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ revelam que o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS figura como a entidade pública mais demandada do país. 46.

ESPÉCIES DE ACIDENTES DE TRABALHO 47.

O art. 19 da Lei nº 8.213 de 24/07/1991 define o acidente do trabalho como um fato que ocorre através do exercício do trabalho a serviço da empresa, ou através da prática do trabalho realizado pelos segurados especiais, resultando lesão corporal ou perturbação funcional que venha a causar a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária da capacidade para o trabalho.

Segurados especiais são os trabalhadores rurais que exerçam a agricultura no sistema de economia familiar, bem como seringueiros e pescadores na mesma hipótese.

O acidente de trabalho: Pode decorrer de causa súbita, inesperada, violenta, tendo como consequência imediata a morte ou perda ou redução da capacidade para o trabalho. É o que se chama acidente-tipo, típico ou próprio.

Além dele, são também classificadas como acidente do trabalho as doenças ocupacionais, que, agindo de forma insidiosa, dia a dia, minam a higidez humana.[25] 48.

Essa é a definição do acidente de trabalho típico, ou seja aquele acidente resultante da atividade laboral. 49.

Diante do conceito expresso no art. 19, da Lei nº 8.213/91, deve haver nexo de causa entre o trabalho e o efeito acidente, considerando o que a doutrina denomina de “causalidade direta”.

Na verdade, a relação causa-efeito seria tríplice: “trabalho - acidente; acidente - lesão; lesão – incapacidade”.[26] 50.

De acordo com o ensinamento de Irineu Antonio Pedrotti, o conceito de acidente do trabalho se baseia em três requisitos: 1. da causalidade, porque o acidente do trabalho é um acontecimento, é evento que não é provocado, mas que acontece por acaso e, assim, não há dolo; 2. da prejudicialidade, porque provoca lesão corporal ou perturbação funcional que causa a morte, ou perda, ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho; 3. do nexo etiológico (ou causal), que é a relação de causa e efeito entre o trabalho e o acidente-tipo (ou doença profissional equiparada ao acidente do trabalho), ou seja, a ligação entre ambos, i. e., o fato de que o trabalho foi a causa do infortúnio.[27] 51.

Ressalte-se que o acidente do trabalho é relevante para o Direito Previdenciário somente quando dele resulta incapacidade laboral ou morte.

Um infortúnio ocorrido em razão do trabalho do qual não tenha resultado incapacidade para o acidentado de exercer suas funções laborais não gerará direito a benefícios previdenciários, visto que estes têm como objetivo a reposição salarial do empregado impedido de exercer suas atividades laborais em virtude de se encontrar acometido de incapacidade para tal exercício.

Assim, se um trabalhador leva um tombo no seu local de trabalho, porém não chega a se machucar gravemente e não perde a força de trabalho, esse acidente não é caracterizado como acidente de trabalho uma vez que, embora tenha ocorrido no local de trabalho, não trouxe consigo uma incapacidade laboral.

Porém se em virtude desse tombo o trabalhador venha a machucar o ombro e ficar impedido de exercer sua atividade de carregador, por exemplo, a hipótese é de acidente de trabalho, posto que do tombo resultou incapacidade para o exercício das atividades laborais do trabalhador acidentado. 52.

Existem, porém, os acidentes de trabalho resultantes de doenças do trabalho e de doenças profissionais.

Tratam-se daqueles casos nos quais não chegou a haver um acidente de trabalho típico, mas o empregado foi acometido de doenças adquiridas em razão da prática da atividade profissional. 53.

Esses acidentes trabalhistas estão previstos no art. 20 da Lei nº 8.213/91 o qual estabelece que são considerados acidente do trabalho as entidades mórbidas definidas em seus incisos I e II. 54.

No inciso I do referido artigo, a Lei de Benefícios Previdenciários esclarece que doença profissional é aquela produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social. 55.

De logo, convém registrar que a Lei procurou limitar a doença profissional àquelas hipóteses constantes de uma relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, limite esse que certamente a natureza não respeitará, visto que esta não encontra cadeias na burocracia governamental. 56.

Assim, um julgador que se encontre afeito ao art. 5º da LINDB não permitirá que um segurado da previdência social que esteja acometido de uma doença profissional não constante do mencionado rol fique alijado da proteção previdenciária, para a qual ele, segurado, contribui obrigatoriamente com um desconto mensal em seu salário. 57.

O referido art. 5º da LINDB apregoa que quando o juiz aplicar a lei, deve estar atento aos fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum. 58.

Numa sociedade na qual se busque o bem estar social não se pode conceber que um infortúnio trabalhista que não esteja inscrito em um rol concebido por burocratas instalados em confortáveis gabinetes, venha a causar prejuízo ao trabalhador regularmente inscrito no seguro social, que se encontra na ponta de produção, gerando riqueza para economia do País através de seu trabalho e de sua exploração pela atividade empresarial. 59.

Frise-se que o seguro social existe para atender exatamente as hipóteses de incapacidade laboral, isto é, aquelas hipóteses em que o segurado do Regime Geral da Previdência Social – RGPS se encontre em situação de risco social. 60.

Anote-se que o novo Código de Processo Civil não ousou se afastar dessa orientação.

Assim, é que em seu art. 8º o novo Diploma Adjetivo estabelece que ao aplicar o ordenamento jurídico o juiz deve atender aos fins sociais e às exigências do bem comum, bem como deve resguardar e promover a dignidade da pessoa humana. 61.

Doenças profissionais são aquelas decorrentes de determinado trabalho, por exemplo as lesões por esforço repetitivo – LER, as quais são comuns àquele grupo de pessoas que exercem atividades profissionais que demandam a execução de movimentos repetitivos como passadeiras, telefonistas, ascensoristas, faxineiras, entre outras. “Enquanto as doenças profissionais são decorrentes de trabalho peculiar exercido, as doenças do trabalho decorrem de condições especiais de trabalho desempenhado”.[28] 62.

Já o inciso II do art. 20 da Lei nº 8.213/91 preceitua que doença do trabalho é aquela adquirida ou desencadeada em função de condições especiais nas quais o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

As doenças de trabalho decorrem de condições especiais nas quais o trabalho seja desempenhado.

Atualmente, essa “relação elaborada pelo Ministério da Previdência Social” encontra-se no final do Regulamento da Previdência Social (RPS), ou seja, no anexo II do Decreto 3.048/1999, arrolando as chamadas “tecnopatias” ou “ergopatias”.[29] 63.

Conforme explanado acima, entendemos que a referida relação ministerial não impede que o juiz reconheça a existência de doença do trabalho não constante de tal rol. 64.

A própria Lei nº 8.213/91, no § 2º do art. 20, consagra que, em caráter excepcional, feita a constatação de que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II do referido artigo, resultou das condições especiais em que o trabalho foi executado e com ele se relaciona diretamente, deve a Previdência Social considerá-la acidente do trabalho. 65.

Há ainda os acidentes de trabalho resultantes de concausa, isto é aquele acidente trabalhista que embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, redução ou perda de sua capacidade laboral. 66.

Mesmo naqueles casos em que o perito judicial conclua pela ausência de nexo de causalidade, pode ser interpretado que o exercício da função habitual do segurado pode resultar no agravamento de sua condição, agindo, pois, o trabalho como concausa, tendo em vista que o desempenho de sua atividade demanda a utilização dos membros acometidos.

Sobre a concausa, esta é objeto de interesse do legislador brasileiro desde o ano de 1944, onde se editou um Decreto-Lei que reformou a Lei de Acidentes do Trabalho de então, passando a adotar a concausa como fator relevante para a caracterização do acidente de trabalho. “O Decreto-Lei 7.036/1944 reformou a Lei de Acidentes do Trabalho.

Passou-se a admitir a concausa”.[30] 67.

Claudia Salles noticia que a concausa foi incluída em nosso ordenamento jurídico pelo referido Decreto-Lei, cuja redação do art. 21, inciso I, estabelecia que equiparavam-se também ao acidente do trabalho, para os efeitos da Lei, o acidente ligado ao trabalho que embora não tivesse sido a causa única, havia contribuído diretamente para a morte do segurado, para a redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exigisse atenção médica para a sua recuperação.[31] 68.

Existe concausa também naqueles casos em que o segurado seja portador de doença degenerativa e tenha as consequências dessa doença agravada pelo exercício da atividade laboral.

Na prática da Vara de Acidentes de Trabalho temos visto muitas pessoas que sofrem de problemas de coluna, por exemplo, e tem essa situação agravada em razão de desenvolverem atividade de motorista de ônibus.

Ou seja, embora a atividade de motorista de ônibus não tenha sido o fator originário da doença da coluna vertebral do trabalhador, essa atividade de motorista contribuiu para agravar essa situação. 69.

Finalmente, há aqueles acidentes de trabalho com causalidade indireta previstos no inciso II do art. 21 da Lei nº 8.213/91. 70.

De acordo com o referido dispositivo legal constituem também acidente de trabalho, para os efeitos legais, o acidente sofrido pelo trabalhador no local e no horário de trabalho em consequência de ato de agressão.

Se o obreiro vier a ser agredido durante o seu trabalho e dessa agressão resultar incapacidade para o desempenho das suas atividades laborais, tal agressão será considerada acidente de trabalho para todos os fins legais.

Não se trata de um verdadeiro acidente de trabalho, uma vez que, a rigor, o segurado não acidentou-se.

Porém foi agredido em local de trabalho, de modo que a Lei para o proteger, considera tal agressão como acidente de trabalho. 71.

Não importa o motivo que tenha levado o obreiro a ser agredido.

A Lei considera aqui apenas o fato da agressão para caracteriza-lo como acidente de trabalho. 72.

Os atos de sabotagem ou terrorismo dos quais forem vítimas o trabalhador em seu local de trabalho, são também considerados acidentes de trabalho.

Sabotagem e terrorismo são espécies de agressão. 73. É muito conhecido de todo o mundo o ato de terrorismo praticado no dia 11 de setembro de 2011 na cidade de Nova York, onde dois aviões comerciais sequestrados por terroristas foram arremessados contra as torres gêmeas daquela cidade, resultando na morte de milhares de pessoas que ali trabalhavam e no ferimento de outras tantas.

Essas mortes e esses ferimentos para efeitos legais, se tal fato tivesse ocorrido no Brasil, seriam considerados acidentes de trabalho. 74.

Constitui, ainda, acidente de trabalho equiparado a ofensa física dolosa, sofrida pelo obreiro por motivo de disputa relacionada ao trabalho. É o caso de um trabalhador que receba prêmios de produtividade em determinada indústria sofrer a inveja de colega seu de trabalho, e este trame contra a sua vida ou integridade física, vindo a agredi-lo diretamente ou por meio de terceira pessoa contratada para esse fim. 75.

Também temos acidente de trabalho por equiparação naqueles casos em que um ato de imprudência, negligência ou imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho resulta numa lesão ao trabalhador que lhe tira a capacidade laboral temporariamente. 76.

A hipótese é comum na atividade de construção civil naqueles casos em que o pedreiro do andar de cima deixa cair por negligência um tijolo que atinge o ombro do pedreiro que se encontra trabalhando no andar de baixo, provocando neste incapacidade temporária para o desempenho de seu trabalho. 77. É também acidente de trabalho por equiparação a agressão que o trabalhador venha a sofrer, durante o trabalho, por pessoa privada do uso da razão.

Os vendedores de lojas comerciais por lidarem com o público em geral podem ser vítimas dessa espécie de acidente com maior probabilidade.

Seria o caso de durante uma venda de um produto, o vendedor ser atacado por uma pessoa privada do uso da razão que estivesse acompanhando o comprador do produto. 78.

Existem ainda aqueles acidentes de trabalho por equiparação resultantes de catástrofes ou caos, tais como desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior.

De modo que se o local de trabalho for afetado por algum desses eventos e tal fato resultar em incapacidade laboral para os empregados desse local, essa incapacidade é considerada resultante de acidente de trabalho, o que garante ao trabalhador o amparo legal devido ao obreiro acidentado, isto é, os benefícios previdenciários de auxílio-doença, auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez, todos na modalidade acidentária. 79.

Algumas atividades laborais requerem que o empregado manipule substâncias contaminantes.

Se durante a manipulação dessas substâncias, no local de trabalho, durante a atividade laboral, o empregado vier a se contaminar acidentalmente, resultando-lhe alguma incapacidade ou invalidez para o trabalho, tal evento será considerado acidente de trabalho para todos os efeitos legais. 80.

Ainda são considerados acidentes de trabalho para todos os efeitos legais, os acidentes sofridos pelo segurado, mesmo fora do local e do horário de trabalho, quando ele se encontra executando ordem ou realizando serviço sob a autoridade da empresa. É o caso, por exemplo, do empregado ser escalado para realizar um serviço que tenha relação com a sua empresa, cuja execução, porém, se dê fora da empresa e em horário diverso daquele habitual. 81.

Pode ser configurado ainda acidente de trabalho o fato ocorrido na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa, pelo empregado, para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito.

Assim, supondo que o funcionário resida junto à empresa onde trabalha e seja acordado durante a noite com um incêndio nas instalações da empresa, e resolva voluntariamente tomar a iniciativa para combater o referido incêndio.

Nessa ação voluntária, porém, o empregado venha a sofrer queimaduras, resultando-lhe dessas, incapacidade laboral temporária superior a 15 (quinze) dias.

Visto que tal fato se configura acidente de trabalho para todos os efeitos legais, o obreiro fará jus ao recebimento do auxílio-doença enquanto se restabelece das queimaduras sofridas. 82.

Da mesma forma considera-se acidente de trabalho aquele ocorrido em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, mesmo ocorrendo o uso de veículo de propriedade do segurado. 83.

Há da mesma forma acidente de trabalho quando no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado, ocorra um acidente que traga incapacidade laboral para o trabalhador. 84.

Vê-se aqui o acidente de trabalho in itinere, isto é o acidente de trabalho ocorrido durante o trajeto do trabalhador de sua casa para o trabalho ou deste para aquela. 85.

Supondo, porém, que o trabalhador retornando do trabalho para sua casa pare em um supermercado para fazer compras; em um bar para uma happy hour, ou em algum outro local, e em seguimento ao se dirigir para a residência sofra um acidente, não teríamos nesse caso o acidente in itinere visto que o obreiro teria interrompido o seu trajeto para sua residência para atender a interesses seus. 86.

Todavia, a incapacidade laboral sofre influência de fatores outros que não apenas a incapacidade constatada por exame médico.

Fatores outros influenciam na caracterização dos acidentes do trabalho. É necessário que se tenha em vista principalmente o risco social pelo qual passa o segurado, no momento em que o Juiz realize a apreciação do caso concreto. 87.

Ressalte-se que, para a Organização Mundial da Saúde, a incapacidade laborativa se define como algo genérico que envolve deficiências, limitações da atividade e restrições na participação, apresentando-se como algo complexo que envolve a interação entre as funções físicas de uma pessoa e as funções da sociedade na qual ela vive. 88.

Analisando a situação de um trabalhador braçal que tenha perdido uma das mãos na sua atividade de cortar cana, por exemplo.

A perícia médica nesse caso pode constatar que ele adquiriu uma incapacidade laboral parcial e permanente, considerando que a subtração de uma das mãos não o impede de exercer a mesma atividade com um grau maior de dificuldade ou de ser readaptado em outra função, como a de vigia de uma propriedade ou de ascensorista. 89.

No entanto, fatores de ordem social, educacional, cultural, etária, devem ser levados em consideração.

Se esse trabalhador braçal se tratar de um camponês que sobreviva da atividade rural de característica de agricultura familiar, é fácil concluir que ele reside em um sítio remoto do centro urbano, o que o impossibilita de desempenhar outra função, seja ela de vigia de uma propriedade ou de ascensorista. 90.

Sendo um homem do meio rural se conclui que seu grau de instrução não é elevado e que ele passou grande parte de sua vida desempenhando a função de agricultor, tais fatores influenciando negativamente para sua readaptação em outra função. 91.

E, finalmente, se levarmos em conta que o referido agricultor já conte com mais de 50 (cinquenta) anos de idade, tal fator torna extremamente extenuante o desenvolvimento de atividade rural usando-se apenas um dos braços, visto que o outro braço se encontra prejudicado pela ausência da mão. 92.

Portanto, embora a perícia médica seja no sentido de concessão ao segurado do auxílio-acidente acidentário, esses outros fatores examinados conduziriam à conclusão de que para ele seria cabível a aposentadoria por invalidez acidentária. 93.

A doutrina previdenciária é no sentido de que a incapacidade para o trabalho não deve ser identificada apenas a partir de um exame médico, fatores outros devem ser levados em consideração.

A incapacidade para o trabalho não pode ser identificada apenas a partir de uma perspectiva médica.

Não são raros os casos em que o segurado, embora portador de uma incapacidade funcionalmente parcial, se encontra incapacitado para o exercício de qualquer atividade que possa lhe garantir subsistência. É o caso típico do trabalhador braçal, que desempenha suas atividades mediante intenso esforço físico.

Uma vez que se encontre incapacitado para o exercício de atividades que demandem esforço físico acentuado, conte com idade relativamente avançada e não apresente formação social ou educacional para desempenho de função que dispense tal esforço físico, na verdade ele se encontra sem condições reais de autoprover-se.

A baixa qualificação e a reduzida aptidão para atividades estranhas às credenciais apresentadas pelo trabalhador implicam ausência de condições para o desempenho de qualquer trabalho decente.

A análise da incapacidade para o trabalho deve levar em conta, assim, não apenas a limitação de saúde da pessoa, mas igualmente a limitação imposta pela sua história de vida e pelo seu universo social.[32] 94.

Se levarmos em conta o dispositivo constitucional que apregoa o respeito à dignidade da pessoa humana, art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, bem como o dispositivo da Carta Magna que estabelece que o Brasil tem como objetivo construir uma sociedade justa e solidária, art. 3º, inciso I, perceberemos que a solução que leva em conta que a incapacidade para o trabalho não pode ser igualada apenas a uma incapacidade investigada somente por critérios médicos, mas investigue as condições sociais, econômicas, culturais e etárias do acidentado é a mais justa. 95.

BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS 96.

RISCO SOCIAL 97.

A vida em sociedade apresenta situações de perigo às quais se convencionou chamar riscos sociais.

O fato de viver em sociedade leva o homem a ter que desenvolver atividade trabalhista posto que viver em sociedade é dispendioso e faz nascer a necessidade de se obter dinheiro para custear os gastos da vida em sociedade com moradia, saúde, habitação, transporte, educação, lazer, entre outras necessidades desse gênero.

Não se ganha dinheiro sem que se desenvolva alguma atividade econômica ou trabalhista. 98.

Para amparar o homem que se encontre em situação de risco social foi concebida a Seguridade Social que engloba atividades da área da Previdência Social, Assistência Social e Saúde.

A Seguridade Social abrange toda a sociedade, contributiva ou não-contributiva, visando a cobertura e atendimento às necessidades sociais.

O Seguro Social é um segmento da Seguridade Social e visa preservar a liberdade e segurança da sociedade diante de situações preocupantes que venham a limitar suas capacidades econômicas.

Em outras palavras, o benefício previdenciário ou assistencial substitui a perda econômica gerada pela falta ou ausência de remuneração.[33] 99. “A previdência social visa garantir o padrão mínimo de vida àqueles cidadãos que se encontrem em risco social.

Essa garantia é lastreada pelas obrigações contributivas e de filiação aos Regimes Próprio e Geral, assim como pelos tributos”[34]. 100.

Convém registrar no entanto que no Brasil assim como na Europa a Seguridade Social foi fruto de um processo demorado no qual foi reconhecida a necessidade de que era primordial que o Estado agisse sobre o processo para suprir as deficiências inerentes ao sistema de liberdade absoluta, fruto do liberalismo clássico da Revolução Francesa.

A formação de um sistema de proteção social no Brasil, a exemplo do que se verificou na Europa, se deu por um lento processo de reconhecimento da necessidade de que o Estado intervenha para suprir deficiências da liberdade absoluta – postulado fundamental do liberalismo clássico – partindo do assistencialismo para o Seguro Social, e deste para a formação da Seguridade Social.[35] 101.

O trabalho, por seu turno, faz nascer vários riscos, os quais conduzem a acidentes.

Tais acidentes em muitos casos geram a incapacidade para o trabalho, sendo essa incapacidade objeto de benefício previdenciário assegurado pela Previdência Social.

A palavra “previdência” vem do latim pre videre, que significa ver com antecipação os riscos (incerteza sobre se uma coisa acontecerá ou não) sociais e procurar compô-los.[36] 102.

O número de acidentes de trabalho cresceu muito a partir da Revolução Industrial, visto que esta trouxe consigo uma verdadeira Revolução Social na qual mulheres e crianças concorriam com a sua força de trabalho nas indústrias e fábricas ao lado dos antigos artesãos, agora transformados em operários.

O trabalho doméstico foi substituído pelo trabalho fabril.

As ferramentas manuais foram trocadas pelas máquinas.

A força de trabalho humano foi suplantada pela força de produção da máquina.

A Revolução Industrial modificou sobremaneira os meios de produção, substituindo a energia humana pela motriz, as ferramentas manuais pelas máquinas, o trabalho doméstico pelo fabril.

Marcou uma fase de evolução tecnológica sem precedentes na história da humanidade e trouxe a reboque uma verdadeira Revolução Social.

Os antigos artesãos passaram a ter o ritmo de trabalho ditado pelas fábricas.

Mulheres e crianças concorriam com a força de trabalho masculina, sem qualquer regulamentação.

As condições de vida e trabalho tornaram-se subumanas.

Por consequência, avolumaram-se os acidentes de trabalho.[37] 103.

A Previdência Social atua de forma potencial, ou seja, se põe como uma sentinela que será acionada se houver uma situação de risco social.

Ela é semelhante ao seguro privado.

O beneficiário paga mensalmente para ter os benefícios do seguro social, que no caso do nosso estudo são o auxílio-doença, o auxílio-acidente e a aposentadoria por invalidez.

No entanto, difere do seguro privado na medida em que o ingresso do trabalhador no seguro social é compulsório.

A própria Lei estabelece que todo trabalhador é filiado obrigatório da Previdência Social.

Previdência Social é sinônimo de seguro social.

No entanto, difere-se do seguro privado por possuir caráter compulsório, enquanto que aquele possui caráter facultativo.

Ainda, o seguro privado tem caráter contratual, sendo, portanto, vinculado ao Direito Civil, enquanto o seguro social é vinculado ao Direito Previdenciário.[38] 104.

No Brasil não havia grande interesse pela previdência social até o final do século XIX, provavelmente resultado de uma influência maléfica causada por vários séculos de trabalho escravo.

Como sabemos os escravos não possuíam direitos dos quais gozavam a população branca, nem eram considerados pessoa no sentido jurídico da expressão.

Eram considerados bens de seus proprietários, isto é, coisas. “A utilização da mão de obra escrava até o final do século XIX no Brasil foi o principal motivo do desinteresse da administração pública e da classe médica com a saúde dos trabalhadores(...)”.[39] 105.

No entanto, convém registrar que os escravos das populações judaicas já gozavam de certos direitos referentes à sua saúde, por parte de seus patrões os quais tinham também o dever de não submetê-los a trabalhos indignos ou exagerados, além de que deveriam trata-los como pessoas.

Os textos judaicos também demonstravam a preocupação com a saúde do trabalhador, ao estabelecer que o “patrão deveria suprir seu empregado com alimentos, não poderia submetê-lo a trabalhos indignos ou exagerados e deveria respeitá-lo como homem.[40] 106.

Benefício previdenciário é uma obrigação social sob a qual se encontra sujeita a autarquia previdenciária, em decorrência do fato de que o Estado Brasileiro estabeleceu inicialmente o monopólio da previdência social para ser desenvolvido por essa autarquia mediante a contribuição econômica dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Estado.

Hoje há também a previdência privada de caráter complementar (art. 202, da CF). 107. É conveniente mencionar a natureza alimentar do benefício previdenciário, visto que seu destino é o de prover famílias nos casos em que o responsável pelo seu sustento se encontre desprovido temporariamente de salários em virtude de ter sido vítima de um acidente de trabalho.

Tem sido usual atribuir-se a natureza alimentar a um determinado valor, normalmente referindo-se a uma quantia trabalhista ou securitária, em particular à prestação previdenciária e também para o benefício de pagamento continuado (BPC) da LOAS regido no art. 34 da Lei n. 10.741/2003.

E, de modo geral, para outras importâncias capazes de propiciar a subsistência das pessoas e até das famílias.[41] 108.

A Constituição Federal em seu art. 100, §1º, reconhece a natureza alimentar dos benefícios previdenciários, consoante abordado por Martinez: Ab initio convém reproduzir o art. 100, §1º, da Carta Magna: “Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários, indenização por morte ou invalidez, fundada na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado” (redação da EC n. 30/2000).[42] 109.

Convém realçar que, por terem essa natureza alimentar, os créditos previdenciários resultantes de acidente de trabalho gozam de preferência legal sobre todos os demais créditos conforme consta do art. 186 do Código Tributário Nacional.

Vejamos a respeito no pronunciamento de Marinoni: O Código Tributário Nacional também confere preferência para os créditos tributários, excetuando os decorrentes da legislação do trabalho ou de acidente de trabalho (art. 186).

Na verdade, o crédito trabalhista até o limite de 150 salários mínimos por credor, bem como o decorrente de acidente de trabalho (art. 83, I da Lei 11.101/2005), preferem a todos os outros.[43] 110.

Pode ser ainda visto o benefício previdenciário como um elemento estatal de promoção da dignidade da pessoa humana, uma vez que garante as necessidades vitais do segurado e sua família.

Jehnyphen Samira Gomes de Santana entende que: o instituto dos alimentos tem por pressuposto garantir a sobrevivência do alimentado, proporcionando, sobretudo, uma vida digna (in “Obrigação alimentar: conceito, natureza jurídica, requisitos e características”, colhido na internet).

Orlando Gomes falava que “alimentos são prestações para satisfação de necessidades vitais de quem não pode provê-las” (Direito de família, 11ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 427).[44] 111.

De um modo geral podemos dizer que o benefício previdenciário