TJPE - 0062976-06.2023.8.17.2001

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário 3ª Vara da Fazenda Pública da Capital AV DESEMBARGADOR GUERRA BARRETO, S/N, FORUM RODOLFO AURELIANO, ILHA JOANA BEZERRA, RECIFE - PE - CEP: 50080-800 - F:(81) 31810250 Processo nº 0062976-06.2023.8.17.2001 IMPETRANTE: HUESKER LTDA IMPETRADO(A): COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE PERNAMBUCO - CAT, ESTADO DE PERNAMBUCO SENTENÇA Vistos, etc.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por HUESKER LTDA. contra ato tido como coator a ser praticado pelo COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL – CAT e SECRETÁRIA DA FAZENDA ESTADIAL EM PERNAMBUCO aduzindo, em suma, que no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive neste Estado de Pernambuco, submetendo-se ao recolhimento do ICMS-DIFAL.

Impugna a cobrança do ICMS-Difal, nos termos das modificações introduzidas pela EC nº 87/2015, e regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05.01.2022.

Defende que como a aludida lei introduziu novas regras relativas ao imposto assinalado, deveria ter sido observado os princípios da anterioridade do exercício e da anterioridade nonagesimal, previstos no art. 150, inc.

III, alíneas “b” e “c”, da CF/88, de modo que o ICMS- Difal só poderá ser exigido em 01.01.2013.

Requer a concessão de liminar para que para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, nos termos do art. 151, IV do CTN, no ano calendário de 2022, garantindo-lhe a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN), bem como para afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL Atribuiu à causa o valor de R$ 120.251,39 (cento e vinte mil, duzentos e cinquenta e um reais e trinta e nove centavos) Juntou documentos.

Recolheu custas.

Informações apresentadas, ID 148968083.

O MP, intimado, não se manifestou, ID 184119758.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

Nos termos do art. 5º, LXIX da Constituição de 1988 e do art. 1º da Lei nº 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Nos dizeres do eminente Carlos Ayres Britto, ex-ministro do STF, o Mandado de Segurança “é via processual de verdadeiro atalho.

Isso no pressuposto do seu adequado ajuizamento, a se dar quando a petição inicial já vem aparelhada com material probatório que se revele, ao menos num primeiro exame, induvidoso quanto à sua faticidade mesma e como fundamento jurídico da pretensão (HC 96.787-RS – Inf. 649).” No que tange a preliminar suscitada pela parte Demandada, quanto à alega impossibilidade da impetração do mandado de segurança contra lei em tese, importa destacar que a jurisprudência e a doutrina, de fato, são unânimes no sentido da inviabilidade do writ contra lei geral e abstrata, porque se trata de instrumento normativo que não se caracteriza como ato ilegal ou abusivo, já que aprovado mediante legítimo processo legislativo, o qual, a priori, reputa-se hígido.

Nesse contexto, entendo que não se trata de impetração contra lei em tese, mas sim a intenção de afastar ato coator concreto, relativo à cobrança do ICMS-DIFAL, incidente nas operações interestaduais, o que é diferente da hipótese prevista na súmula 266 do STJ, por isso não será aplicada.

Afasto a preliminar.

A prima facie, é possível perceber que o motivo ensejador do manejo do presente writ é a cobrança do diferencial de alíquota “DIFAL” de ICMS da impetrante nas remessas interestaduais de mercadorias por ela vendidas a consumidores finais não contribuintes do imposto.

Acolho, entretanto, a preliminar de ILEGITIMIDADE PASSIVA do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE PERNAMBUCO.

No mérito, apesar da empresa impetrante não ter suscitado em seus fundamentos o julgamento do RE 970.821, representativo do Tema 517, faz-se necessária algumas considerações para diferenciar da matéria objeto dos autos.

No referido processo se questionava legislação relacionada a situações em que as mercadorias adquiridas não se destinam ao consumidor final.

No julgamento citado restou expresso o entendimento de ser legítima a cobrança exclusivamente para os contribuintes do Simples Nacional, sendo fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” Dessa forma, no que concerne à inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS das empresas optantes do sistema diferenciado previsto na Lei Complementar nº 123/2006, está assentada a tese da constitucionalidade da exação, impactando as ações que restaram sobrestadas até a decisão final.

O referido julgamento apreciou o aspecto material da relação jurídica tributária não podendo mais subsistir controvérsia nesse aspecto.

Deve esse juízo, portanto, seguir a decisão do julgado, neste sentido material.

Sob outra perspectiva, o presente processo se identifica com a matéria discutida no Tema 1093 do STF (RE 1.287.019/DF), este sim, objeto de alegação nos presentes autos.

Nesse diapasão, a Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou a redação dos incisos VII e VII do artigo 155, §2º da CF, atribuiu uma nova competência tributária do ICMS aos Estados de origem e de destino na incidência do Diferencial de Alíquotas nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto.

Os dispositivos constitucionais alterados pela Emenda Constitucional 87/15 já trouxeram todas as informações para que os Estados adequassem as suas legislações para fins de arrecadação do diferencial de alíquota em relação aos consumidores não contribuintes. À vista disso, o CONFAZ, órgão responsável por promover uniformização de entendimentos sobre a concessão, revogação e regulamentação dos benefícios fiscais referentes ao ICMS, editou o Convênio ICMS n.º 93/2015, que disciplina os procedimentos atinentes ao DIFAL quando o destinatário final não for contribuinte do ICMS. É isso que se abstrai com a transcrição da Cláusula Primeira e da Cláusula Segunda do Convênio: “Cláusula primeira.

Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.

Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. § 1º-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3º O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5º No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento).

Nesse caminhar, pode ser citados, também, a Lei Estadual n.º 15.730/2016, que, com base na Emenda Constitucional nº 87/2015, instituiu a tributação do Diferencial de Alíquota do ICMS.

Sobre o tema, o STF reconheceu a repercussão geral, Tema nº 1093, conhecendo do Recurso Extraordinário - RE n.º 1.287.019 – DF, para assentar inválida a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ante a ausência lei complementar disciplinadora: “STF - Tema 1093 - Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.” A Suprema Corte, no julgamento do dia 24 de fevereiro de 2021, fixou a seguinte Tese (Leading Case - RE 1287019): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido a Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Em razão da importância do referido precedente, cito a transcrição da ementa do julgado: “EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”.

Nesse sentido, o STF explicitou seu entendimento no sentido de que não se poderia realizar a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS sem escora em lei complementar que regulamente a EC nº 87/2015.

Nessa linha, até a regulamentação da Emenda Constitucional por lei complementar, não caberia aos Estados exigirem o Diferencial de Alíquota quando os consumidores localizados em um determinado Estado-membro adquirirem produtos de fornecedores localizados em outros Estados- membros.

Nada obstante, o STF, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos.

Quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficaram ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. (Plenário, 24.02.2021 - Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Infere-se, portanto, que apenas a ações ajuizadas até o julgamento do STF em 24 de fevereiro de 2021 estiveram apartadas dos efeitos da modulação.

Verifica-se que, em relação ao Diferencial de Alíquotas, este Mandado de Segurança questiona, justamente, a regularidade da cobrança do DIFAL respaldado pela LC n.º 190/2022, defendendo a tese de que a referida norma só poderia ser aplicada a partir do exercício financeiro de 2023, em obediência ao Princípio da Anterioridade Anual, previsto no art. 150, III, b) da CF.

Em que pese os esforços dos Estados para que a lei complementar, que viria dar lastro à cobrança da exação em comento, fosse editada e sancionada ainda no exercício de 2021, justamente para atender ao marco estabelecido pelo STF na modulação temporal de efeitos, o que se pretendeu através do projeto lei 32/2021, ficou faltando a sanção ou veto presidencial, que teria o prazo de 20/12/2021 a 07/01/2022.

Todavia, o referido projeto lei somente foi sancionado pelo Presidente da República em 04/01/2022, o que resultou na LEI COMPLEMENTAR Nº 190.

Se não bastasse, o art. 3º da LC n.º 190/2022 previu o seguinte: “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Com a interpretação literal do citado dispositivo, tem-se que a referida lei complementar só poderia produzir efeitos a partir de decorrido noventa dias da data da sua publicação, em homenagem ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal.

Sem embargo, o Estado de Pernambuco editou a Lei Estadual n.º 17.625/2021 que alterou a Lei n.º 15.730/2016, veiculando normas sobre o ICMS relativas às operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A referida lei estadual foi publicada em 31/12/2021, dispondo, em seu art. 2º, que: “Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir da mesma data de publicação da Lei Complementar Federal decorrente do PLC n° 32, de 2021, que a altera a Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências.” Diante desse arcabouço normativo, refluindo de entendimento anteriormente esposado, especialmente em relação à aplicabilidade e à eficácia desses diplomas legislativos, impõe-se fazer uma breve excursão quanto à finalidade de cada espécie desses veículos normativos no âmbito do direito tributário, com vistas a compreensão de suas incidências no tempo.

A Constituição Federal disciplina as matérias que são reservadas à lei complementar, por seu art. 146, nesses termos: Art. 146. “Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239”.

Nesse tema de reserva de lei complementar em matéria tributária, prevalece no STF, como é cediço, a corrente tricotômica, segundo a qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais (inciso III e suas alíneas), conflitos de competência (inciso I) e limitações constitucionais ao poder de tributar (inciso II).

Depreende-se do esquema de competências normativas consubstanciado na Constituição, que, no âmbito da tributação estatal, cumpre à Constituição Federal estabelecer as bases econômicas, isto é, os fatos econômicos que darão ensejo à atividade tributária do Estado.

Nessa mesma seara, cumpre à lei complementar conferir a uniformidade necessária dessa atividade tributária no território da Federação, permitindo que seja resguardada a autonomia de cada ente federativo.

Daí se poder dizer que o princípio da reserva de lei complementar está atrelado ao princípio federativo.

Desse contexto se infere que a Constituição Federal não cria tributos, mas tão-somente outorga aptidão aos entes políticos para criarem.

Igualmente, não compete a lei complementar instituir tributos, mas destina-se a prevenir conflitos de competência, regulamentar as limitações ao poder de tributar ou definir tributos, suas espécies, os fatos geradores e as bases de cálculo dos impostos discriminados na CF. É a lei, dita ordinária, que efetivamente cria, regula e institui tributos, sendo expressão da competência estabelecida pela norma constitucional, por meio da qual se atribui à cada pessoa política uma carga delimitada de poderes para legislar, instituir e exigir tributos, Daí decorre que é a lei do ente federativo que detém a essa competência constitucional que, de fato, institui o tributo.

Fazendo um paralelo com os Princípios Constitucionais que limitam o Poder de Tributar, percebe-se que o art. 150, inciso I da CF define que somente por lei poderá ser instituído ou majorado tributo, assim como o art. 97, inciso I do CTN, assentando, também, que somente a lei poderá estabelecer a instituição ou a extinção de determinado tributo. É inegável que a instituição de determinado tributo é realizada, via de regra, por lei ordinária do ente federativo a instituir o mesmo, salvo exceções preconizadas na Constituição Federal, dentre as quais o ICMS não está abarcado.

Nesse diapasão, é válido afirmar que a Lei Complementar n.º 190/2022 veio, a um só tempo: (i) dispor sobre conflitos de competência entre os Estados, em matéria tributária, uma vez que disciplina a competência tributária dos dois entes federativos envolvidos na operação de ICMS, estabelecendo quanto dessa exação cabe ao estado de origem e quanto cabe ao estado de destino, em atenção ao art. 146, I, da Carta da República; (i) estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos do art. 146, III, a e b, da CF.

Nesse sentido, esse diploma normativo não criou, regulou ou institui o ICMS, mas tão-somente estabeleceu que caberia ao Estado de origem cobrar o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao Estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

Por óbvio, os respectivos entes federativos já haviam instituídos, por suas leis, o referido tributo, aí compreendendo suas alíquotas, nada inovando a ordem jurídica quanto à instituição e exigência dessa exação.

Registre-se que a competência tributária (capacidade de instituir e cobrar tributos) não estava, a priori, condicionada à referida lei complementar.

Aqui vale trazer à colação os ensinos do saudoso Aliomar Baleeiro, professor e ex-ministro do STF, que se transcreve: "Inexistindo lei complementar da União que previna conflitos de competência, regulamente as limitações ao poder de tributar ou defina tributos, suas espécies, os fatos geradores e as bases de cálculo dos impostos discriminados na CF, nem por isso ficará bloqueado o exercício da competência legislativa de cada ente político da federação; a isonomia dos entes políticos – em que se baseia a Federação – não é conciliável com a norma de competência derivada de outro ente político e dependente da edição de lei complementar federal; por essa razão dispõe o art. 24, §3°, que, inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender suas peculiaridades; o §4° do mesmo artigo acrescenta que a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual no que for contrário; assim, as normas gerais não suprimem, nem reduzem ou substituem o exercício da competência legislativa tributária por cada pessoa política".

Assim, forçoso é reconhecer que o advento da Lei Complementar 190/2022 teve como escopo, além corrigir o fundamento de validade das legislações estaduais, erroneamente assentadas em um convênio, o de limitar o exercício da competência legislativa já exercida pelo Estado-membro, através de suas leis instituidoras da exação, ao regular a alíquota interestadual e o diferencial entre a alíquota interestadual e alíquota interna de cada ente federativo.

Nessa toada, ela nem institui e nem majorou tributo.

Assentada essa premissa, cumpre discorrer sobre a aplicabilidade dessa novel legislação, vale dizer, se ela se sujeitaria aos princípios da anterioridade nonagesimal ou de exercício, corolários do princípio vetor da segurança jurídica. É cediço que Carta Maior também prevê como limitação do Poder de Tributar os Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal, limitando, assim, os efeitos da lei que instituiu ou majorou tributos, nos seguintes termos: Art. 150. “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993); c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”.

Os Princípios da Anterioridade derivam do Princípio da Não Surpresa, ou ainda, de um princípio vetor, qual seja, do Princípio da Segurança Jurídica, garantindo que o contribuinte não seja surpreendido como aumentos súbitos do encargo fiscal.

Por força desses princípios, a lei que institua ou majore tributos só poderá produzir efeitos após cumprido determinado prazo, seja no exercício fiscal seguinte, seja obedecendo o prazo de 90 (noventa) dias para ser exigido.

Mais uma vez é pertinente trazer à lume os ensinamentos do mestre Aliomar Baleeiro: "a expressão "cobrar", utilizada no art. 150, III, tanto para ser vir ao princípio da irretroatividade, quanto ao princípio da anterioridade, assegura-nos de que o sentido é único, de modo que os marcos temporais apostos pelas letras a e b do mesmo inciso somente se podem referir à eficácia, ou seja, à aptidão das normas para desencadear efeitos jurídicos, instalar a obrigação tributária ou modificá-la. (...) O art. 150, III, b, (e agora, também a alínea c) e o art. 195, $ 6° da Constituição distinguiram entre vigência e aplicação das leis tributárias que instituir e majorar tributo.

Determinam que, se entram em vigor em determinado exercício, só devem ser eficazes e aplicáveis no subsequente, ou então, depois de decorrido o interstício de 90 dias.

A anterioridade não é aspecto acidental ou facultativo, mas propriedade jurídica essencial à lei tributária, que cria tributo novo ou majora os já existentes".

Por sob esse prisma, os referidos princípios não se aplicariam às leis complementares, eis que ausente a aptidão destas de instituir ou majorar tributos.

De outra banda, impende se ter em conta que é a própria Constituição que contempla esses princípios (anterioridade de exercício e nonagesimal).

Tratam-se de normas principiológicas, com assento constitucional, que limitam o poder de tributar.

Dito de outro modo, é o próprio texto constitucional que impõe essa limitação.

Nessa toada, a Constituição não cuidou de submeter à reserva de lei complementar a fixação dessas normas-princípios.

Veja-se que, nos termos do inciso II, do art. 146, da Carta da República, compete à lei complementar “regular as limitações constitucionais ao poder de tributar”, mas não estabelecê-los.

Ainda, revela-se em descompasso com o esquema de competências normativas estabelecida pela Constituição a regra do artigo 3° da Lei Complementar 190/2022, adrede transcrito.

Decerto, não poderia a Lei Complementar em comento estabelecer genericamente a observância ao art. 150, inciso III, c, da CF, pela singela razão de que ela, a lei complementar, efetivamente não institui ou majora tributos, conforme sustentado adrede.

A rigor, ao impor a incidência desse dispositivo constitucional, o legislador que elaborou a referida lei complementar acabou por limitar o poder de tributar dos Estados-membros, ao menos pelo período de 90 (noventa) dias, em hipótese não contemplada pela Constituição.

Ademais, afrontou o pacto federativo, uma vez que acabou veiculando uma espécie de imunidade, de cunho temporal, concedida pela União em detrimento dos Estados.

De tal arte, é imperioso que se reconheça a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei Complementar 190/2022, o que faço, nesta sede de controle concreto, incidenter tantum, de ofício.

De outra banda, o advento da Lei Complementar 190/2022 não alterou o aspecto quantitativo do tributo em discussão, uma vez que não modificou, e nem poderia, a base de cálculo ou a alíquota prevista nas respectivas leis estaduais instituidoras, não havendo, também nesse aspecto, qualquer alteração da situação fática relacionada à cobrança do tributo, especialmente quanto ao montante da obrigação tributária, que impusesse a necessidade de previsão, de conhecimento antecipado e antecipatório, de planejamento dos encargos fiscais.

E, ad argumentandum tantum, ainda que a referida Lei Complementar, enquanto norma geral, ao definir fato gerador, base de cálculo, contribuintes ou obrigação, ensejasse, reflexamente, a cobrança desse tributo em face de quem ainda não sofria sua incidência, não poderia ela (a lei complementar) ser alvo de questionamento quanto a sua constitucionalidade. É que, nessa hipótese, o tributo estaria sujeito à edição, pelo ente tributante estadual, de lei que adaptasse à cobrança a essas novas disposições gerais.

E seria esta lei estadual que se submeteria à análise da constitucionalidade, o que se verificaria casuisticamente.

Ademais, cumpre esclarecer que conforme já citado acima, o julgamento do Supremo Tribunal Federal referente ao Tema 1093 não julgou inconstitucional as legislações estaduais que foram editadas referentes ao imposto, mas sim assentou a invalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS na forma do Convênio n.º 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

Dessa maneira, o Pretório Excelsior condicionou a validade da cobrança à edição de Lei Complementar de caráter nacional, cumprida através da edição da LC n.º 190/2022.

Considerando que foi editada a Lei Complementar n.º 190/2022 que deu eficácia ao plexo normativo que instituiu e regulamentou o Diferencial de Alíquota do ICMS, a exação passa a ser válida a partir do momento da sua publicação.

Não há, portanto, fundamento relevante para a concessão da segurança pretendida, em que pese entendimento anterior esposado por este juízo.

Em breve síntese, reputo que: (i) a exação em questão não foi instituída através da edição da Lei Complementar n.º 190/2022, uma vez que essa dispôs sobre as normas gerais para instituição do Diferencial de Alíquotas do ICMS; (ii) não foi a referida Lei Complementar Nacional que instituiu a referida exação, uma vez que o tributo já estava instituído e regulamentado com o conjunto de diplomas normativos supracitados; (iii) a LC n.º 190/2022 não se submete ao Princípio da Anterioridade Anual; (iv) não há compatibilidade com a Constituição Federal e o bloco de constitucionalidade o teor do art. 3º da LC n.º 190/2022, uma vez que a referida lei complementar somente pode dispor sobre normas gerais do referido tributo, não podendo estabelecer limite temporal à cobrança da referida exação já instituída.

Por essas razões, revejo meu entendimento sobre o tema anteriormente exposto.

Com referência à anterioridade nonagesimal, no entanto, EM QUE PESE DECISÕES ANTERIORES PROLATADAS POR ESTE JUÍZO, tem-se que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em 29 de novembro de 2023, que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou.

A decisão majoritária foi tomada no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

Prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022.

A regra diz que a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação.

Ante todo o exposto, com arrimo no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para fins de reconhecer a legalidade do recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022).

Custas satisfeitas.

Sem honorários advocatícios, nos termos das súmulas 105 do Superior Tribunal de Justiça e 512 do Supremo Tribunal Federal.

Transitada em julgado esta decisão, arquivem-se os autos.

Recife, 09 de janeiro de 2025.

Milena Flores Ferraz Cintra Juíza de Direito