TJPE - 0059709-89.2024.8.17.2001

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA CÍVEL DO 1º GRAU Av.

Des.

Guerra Barreto, s/n - Ilha Joana Bezerra, Recife - PE, 50080-900 - Fórum Rodolfo Aureliano Seção B da 6ª Vara Cível da Capital Processo nº 0059709-89.2024.8.17.2001 AUTOR(A): MARCELA MARIA DE MACEDO SANTANA, VITOR MENDES AMARAL PINHEIRO RÉU: GOL LINHAS AÉREAS S.A, LATAM AIRLINES BRASIL, AZUL LINHAS AEREAS BRASILEIRAS S.A.

INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL Por ordem do(a) Exmo(a).

Dr(a).

Juiz(a) de Direito do Seção B da 6ª Vara Cível da Capital, fica(m) a(s) parte(s) intimada(s) do inteiro teor do Ato Judicial de ID 194021757 , conforme segue transcrito abaixo: " SENTENÇA Vistos etc.

MARCELA MARIA DE MACEDO SANTANA e VITOR MENDES AMARAL PINHEIRO ajuizaram a presente ação Ordinária em face de GOL LINHAS AÉREAS S/A, LATAM LINHAS AÉREAS e AZUL LINHAS AÉREAS BRASILEIRAS S/A.

Afirmaram ser usuários regulares dos programas: (i) TUDOAZUL, administrado pela Azul; (ii) LATAM PASS, administrado pela Tam; (iii) Smiles, administrado pela Gol; e que sempre realizaram o resgate de pontos para si e para terceiros, pontuações acumuladas de aquisição de passagens aéreas e outros produtos, sempre de forma onerosa, de acordo com o regulamento estabelecido, tendo, porém, recentes alterações realizadas nos respectivos regulamentos alterado substancialmente as regras de resgate de pontos, inclusive limitando a quantidade de beneficiários que poderiam ser indicados pelos usuários dentro de determinado período, ocorrendo ingerência sobre seus patrimônios a ponto de vedar ou limitar sua comercialização ou utilização.

Asseveraram que os programas de fidelidade representam uma parte significativa e lucrativa das companhias aéreas, por pagamento de mensalidade pelos passageiros, compras de milhas avulsas, compras em cartão de crédito e aquisição de produtos em empresas parceiras, sendo as milhas comercializadas livremente em seus sites em favor de qualquer interessado, ainda que jamais tenha adquirido produto ou contratado serviço prestado por aquela companhia aérea.

Negaram haver gratuidade em sua obtenção e poder as rés, como vendedoras desse bem, criar artifícios para limitar sua livre circulação no mercado, impondo cláusulas restritivas de direitos, especialmente de inalienabilidade, em face daqueles que os adquiriram.

Disseram haver mercado concorrente, no qual os próprios consumidores participam comercializando milhas, bens que integram seus patrimônios de forma lícita, com intermediação de outros agentes, pagando um preço menor que comprando a passagem diretamente nas companhias aéreas, tendo a recente limitação ao direito dos autores violado as normas consumeristas para aniquilar o mercado paralelo concorrente.

Invocaram abusos como concorrência desleal, desproporcionalidade das alterações das cláusulas, oneração do contrato de forma superveniente, cabendo a modificação dessas cláusulas por estabelecerem prestações desarrazoadas, desproporcionais e iníquas, havendo violação da boa-fé e da equidade.

Requereram a antecipação dos efeitos da tutela para a livre utilização e comercialização de suas próprias milhas nos referidos programas, sem restrições de qualquer natureza.

No mérito, pleitearam a confirmação da tutela antecipada e a declaração de abusividade e consequente nulidade das cláusulas (i) 6.2.1 do regulamento do programa TUDOAZUL; (ii) 2.19, “c” e “d” do programa LATAM PASS e (iii) 13.3.1 do programa SMILES.

Indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

Contestação por GOL LINHAS AÉREAS S/A, sustentando, em resumo, que, de acordo com a cláusula 7.2 do regulamento do Programa Smiles “as milhas Smiles são de uso pessoal e intransferível, sendo vedada sua transferência a terceiros, a qualquer título, tais como, mas não se limitando, às hipóteses de venda, compra, doação, permuta, cessão, sucessão, herança ou qualquer outra forma de transferência gratuita ou onerosa. as milhas Smiles não poderão ser convertidas em dinheiro, total ou parcialmente, em nenhuma hipótese”.

Apontou que a vedação da emissão de passagens aéreas para mais de 25 CPF’s por ano, em que pese ter sido inserida no Regulamento de 2019, foi precedida de aviso prévio de 90 dias, tendo vindo regulamentar tudo que desde sempre esteve presente nos Regulamentos da Smiles, para inibir a prática de compra e venda de milhas, fraude etc., só podendo os Bilhetes Aéreos serem emitidos em nome do Participante ou de outra pessoa, no limite determinado pela Companhia Aérea à época do resgate e no limite determinado pela Smiles apresentado no item 13.3.1.

Pugnou pela improcedência dos pedidos autorais.

Contestação por AZUL LINHAS AÉREAS BRASILEIRAS S/A, suscitando, preliminarmente, ausência de interesse de agir da parte autora por falta de pretensão resistida.

No mérito, narrando estar o programa Tudo Azul sujeito a uma série de regramentos, os quais são de inteiro conhecimento dos participantes, sendo a própria adesão ao programa condicionada à leitura dos termos e condições aplicáveis, restando inviável qualquer alegação de desconhecimento do aderente.

Disse que a atacada alteração nos termos e condições aplicáveis ao programa não configura irregularidade, sendo essas comunicadas previamente e de forma individual aos participantes.

Apontou não haver impedido a utilização, resgate e/ou disponibilização dos pontos, mas apenas limitado a quantidade, procedimento implantado para segurança de seus consumidores, evitando fraude e utilização dos serviços por fornecedores transvestidos de consumidores finais.

Pugna pelo acolhimento da preliminar ou, ultrapassada esta, pela improcedência dos pedidos.

Contestação por TAM LINHAS AÉREAS S.A. (LATAM AIRLINES BRASIL), apontando ser o programa LATAM Pass – unificação dos programas LATAM Fidelidade e Multiplus – programa de fidelização para diferencial de atendimento e oferta de vantagens, nos quais os participantes ingressam por ato de livre e espontânea vontade, não sendo relação propriamente comercial, não se revestindo de onerosidade e inexistindo a obrigatoriedade de contraprestação pecuniária por parte do participante aderente.

Apontou ser o acúmulo de pontos uma consequência da fidelização do usuário e aquisição de produtos ou serviços em empresas parceiras do Programa, inexistindo qualquer desembolso adicional ao escolher o produto ou serviço de pontos, princípio das cláusulas 2.15, 2.19 (c) e 2.23 do Regulamento LATAM Pass.

Disse ser o regramento do programa de inteiro conhecimento dos participantes, desde sua adesão, sendo toda pontuação acumulada lançada em conta única em que o Participante resgata por outros produtos e/ou serviços de Parceiro, mediante a utilização de sua senha, fornecida para seu e-mail logo após a realização do cadastro no programa, tendo os benefícios caráter personalíssimo.

Discorreu que a combatida proibição à comercialização de milhas sempre existiu e que a limitação de emissão de passagens para até 25 CPFs se deu em agosto de 2018, há 4 anos, inexistindo desconhecimento ou alterações substanciais feitas no regulamento recente, ressaltando que o Regulamento do ano de 2012 já previa a possibilidade de suspensão e exclusão do Participante em caso de má utilização do programa e que os benefícios do programa não poderiam ser comercializados, sendo pessoais e intransferíveis.

Apontou que o Regulamento LATAM Fidelidade, aceito pelos Autores quando do ingresso no programa de pontos, autoriza a alteração do regulamento a qualquer momento, mediante comunicação prévia com 90 (noventa) dias de antecedência ao cliente, conforme cláusula 1.11, igualmente ao que previa a disposição do regulamento anterior da Multiplus.

Disse haver, em maio de 2018, comunicado aos Participantes do Programa que o Regulamento sofreria algumas alterações em suas cláusulas em especial da Cláusula 1.10. do Programa de Fidelidade da LATAM e 2.7. do Regulamento da Multiplus, indicando especificamente quais seriam as práticas tidas como mau uso do programa, além de estabelecer as regras de penalização, pois, de acordo com o regulamento anterior, já poderia, após identificada uma conduta de mau uso do programa, excluir imediatamente o Participante do programa, sendo apenas especificadas, em agosto de 2018, quais seriam tais condutas.

Invocou o julgamento do REsp nº 2011456/ SP, pelo STJ e pediu a improcedência do pedido.

Apresentada réplica.

Instadas para informarem o interesse na produção de provas, todas as partes se manifestaram pelo julgamento antecipado. É o relatório.

Decido.

Julgo antecipadamente a lide, vez que a prova documental é suficiente a tanto, o que faço a teor do art. 355, I, do CPC.

No pertinente à preliminar de ausência de interesse de agir, por falta de pretensão resistida, não merece acolhimento, vez que não é necessário o exaurimento da via administrativa antes de se trilhar o caminho do Judiciário, diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Ademais, do conteúdo da contestação da AZUL LINHAS AÉREAS, suscitante da preliminar em referência, é possível inferir-se haver, sim, a resistência à pretensão autoral.

Vejo o mérito.

O cerne da questão é a modificação feita nos regramentos dos programas de milhagens operados pelas demandadas que impede a livre utilização e comercialização de milhas, pretendendo os autores afastar “restrições de qualquer natureza”.

O primeiro ponto a ser colocado é que as demandadas provaram ser livre a adesão aos programas reclamados e que, desde essa adesão não havia a pretendida livre comercialização, sendo aposto nos regulamentos serem pessoais e intransferíveis as milhas/pontos.

Caber aplicação do CDC ao presente leva a alguns questionamentos, pois, não obstante os autores invocarem abusos ao contrato de adesão, desproporcionalidade das alterações das cláusulas, oneração do contrato de forma superveniente, alegam haver concorrência desleal da parte ré, relatando que comercializam as milhas discutidas.

Nossos tribunais vêm divergindo sobre a aplicação do CDC ao tema de comercialização de milhas, mas filio-me ao entendimento dos precedentes da Corte Superior, que adotam a Teoria Finalista de forma atenuada, mitigada ou aprofundada, admitindo inclusive a pessoa jurídica como consumidora, desde que comprovada sua fragilidade no caso concreto.

Invoco o REsp nº 1878651/SP que entendeu pela aplicação do CDC ao caso.

O fato de haver uma relação de consumo em si e ser contrato de adesão não implica automaticamente em abusividade de cláusulas, cabendo ao julgador a interpretação destas.

Trago como esteio à presente os argumentos trazidos pelo Exmo.

Ministro Ribeiro Dantas no julgamento do REsp nº 1878651/SP, quando discutiu a natureza pessoal e intransferível das milhas em caso de falecimento do detentor, pois as considerações ali postas em muito se assemelham à presente.

O Ministro relator, voto que foi seguido à unanimidade pela Terceira Turma do STJ, afirmou que, não é por ser um contrato de adesão que as cláusulas limitadoras são automaticamente tratadas como abusivas, dependendo da análise do julgador, ao que se assemelham todos os pactos das rés aqui tratadas: “Inicialmente, não há dúvida que a adesão ao Regulamento do Programa de benefícios instituído pela TAM deve ser considerada como contrato de adesão pois nos termos do art. 54 da Lei nº 8.078/90, contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Nos dizeres de FLÁVIO TARTUCE e DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, o contrato de adesão é aquele imposto pelo estipulante, seja ele um órgão público ou privado, geralmente o detentor do domínio ou poderio contratual.

Restam ao ao aderente duas opções, quais sejam aceitar ou não o conteúdo do negócio (take-itor-leave-it) (Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual. 8ª ed.

Volume único.

Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 332).

Contudo, também não desconheço que nos contratos de adesão não existe ilegalidade intrínseca, razão pela qual só serão declaradas abusivas e, portanto, nulas, aquelas cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, que tragam desequilíbrio de direitos e obrigações típicos àquele contrato específico, que frustrem os interesses básicos das partes presentes naquele tipo de relação, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, nos termos do art. 51, IV do CDC.

No tocante aos contratos de adesão, há que se ter em mente que existem casos em que é possível reconhecer uma cláusula como abusiva se vista isoladamente, mas não se analisada no todo daquele contrato, como é o caso dos presentes autos.

Nesse sentido, para CLÁUDIA LIMA MARQUES a atividade do intérprete para reconhecer a abusividade das cláusulas é, portanto, crucial e deve se concentrar na visão dinâmica e total dos contratos.

Segundo a nova Diretiva da Comunidade Europeia, a abusividade deve ser observada não na leitura isolada da cláusula, mas na leitura do todo do contrato, na função da cláusula no contrato como está redigido, na repercussão da cláusula naquela espécie de contrato, pois cada contrato tem objetivos e finalidades diferentes, possui características essenciais suas, desperta e envolve outros tipos de interesses e expectativas entre os contratantes (Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 158).” Ali se tratou unicamente de pontuação adquirida gratuitamente, “como um bônus por sua fidelidade na aquisição de um produto ou serviço diretamente contratado com a TAM ou seus parceiros comerciais”, mas no corpo do voto vencedor o eminente ministro relator tratou da obrigatoriedade de atenção ao regulamento do programa, que normatiza a relação entre participante e empresa.

Distinção feita pelo Exmo.

Ministro Ribeiro Dantas no direito de propriedade entre os poderes de disposição (faculdade de alienar a coisa, seja onerosa ou gratuitamente) e de fruição (servidão, usufruto, uso e habitação).

Destaco os seguintes trechos: “Ainda que assim não fosse, não se pode esquecer que o direito à propriedade deve ser analisado sob a ótica do poder de disposição e do poder de fruição, sendo que este segundo deve prevalecer no presente caso pois, na lição de PIETRO PERLINGIERI, [...] entre fruição e disposição não existe uma correlação necessária: se é verdade que a propriedade é definida pelo Código como faculdade ou poder de fruir e dispor, é também verdade que se verifica em mais de uma hipótese uma dissociação, uma separação entre estes dois poderes, a tal ponto que alguns são titulares da fruição e outros do poder de disposição.

Sob outro perfil, a dissociação se apresenta no sentido de que nem sempre o proprietário tem o poder de dispor do bem, de criar situações subjetivas favoráveis a terceiros, nem de dispor materialmente da propriedade ou de escolher livremente a destinação econômico-social do bem.

Nesta atividade de disposição, o poder é às vezes controlado, e às vezes integrado pela participação de outros, de modo que a faculdade de disposição não é absoluta, nem muito menos arbitrária (O Direito Civil na Legalidade Constitucional. tradução: Maria Cristina De Cicco.

Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 932).

Sendo assim, porque o Regulamento do Programa TAM Fidelidade, como já visto, só pode ser considerado um contrato unilateral, gratuito - que deve ter suas cláusulas interpretadas restritivamente - e intuito personae, e porque o direito de propriedade, no presente caso, deve ser analisado sob o enfoque do poder de fruição, não há como fugir do entendimento de que a Cláusula 1.8, ora impugnada, não se mostra abusiva, ambígua e nem mesmo contraditória pois é clara ao estabelecer que A Pontuação obtida na forma deste Regulamento é pessoal e intransferível, sendo vedada sua transferência para terceiros, a qualquer título, inclusive por sucessão ou herança, dessa forma, no caso de falecimento do Cliente titular do Programa, a contacorrente será encerrada e a Pontuação existente e as passagens prêmio emitidas serão canceladas.” Os autores possuem a propriedade das milhas, mas os poderes de disposição dessas não é ilimitado, sendo demarcado nos regulamentos, isso desde o início da adesão.

Dessa forma, mesmo aos pontos/milhas adquiridos onerosamente, o foram dentro das normas dos regulamentos das empresas demandadas, cabendo atenção a esses, caso contrário violariam a impossibilidade de ser moeda corrente em si, pois não haveria diferenciação de valores, como alegam – se é mais vantagem adquirir passagens por milhagens, mesmo de forma onerosa, não há igualdade entre essas e o importe em dinheiro - há que se observar o ônus e o bônus das relações jurídicas sociais.

Destaco os seguintes trechos do voto do Exmo.

Ministro Ribeiro Dantas: “Deve-se ter em mente, inclusive, que quando houve a adesão ao Programa, a cláusula era clara ao informar que os pontos eram pessoais, intransferíveis e que no caso de falecimento do titular, a conta seria encerrada, e extinto o saldo de pontos e eventuais passagens-prêmio emitidas.

Além disso, porque os pontos são bonificações gratuitas concedidas pela instituidora do programa àquele consumidor pela sua fidelidade com os serviços prestados por ela ou seus parceiros, não parece lógico falar em abusividade ao não se permitir que tais pontos bônus sejam transmitidos aos seus herdeiros, por ocasião de seu falecimento, herdeiros que muitas vezes nem sequer são clientes e muito menos fieis à companhia instituidora do programa.

Entender de forma contrária, porque, como já visto não há ilegalidade e nem sequer abusividade na mencionada estipulação, corresponderia a premiar aquele consumidor que, quando do ingresso no programa de benefícios ofertados, frise-se, gratuitamente, era sabedor das regras do jogo e com elas concordou em detrimento do fornecedor, o que não se pode admitir pois a proteção da harmonia e do equilíbrio, da mesma forma, não impõe ao fornecedor gravames excessivos, mas exclusivamente aqueles vinculados à natureza de sua atividade e à proteção dos interesses legítimos dos sujeitos da relação (MIRAGEM, BRUNO.

Curso de Direito do Consumidor. 7ª ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p.162).

Assim, inexistindo ilegalidade ou abusividade, se o consumidor não concorda com as regras do programa de benefícios, era só a ele não aderir.

E se aderiu, deve prevalecer a cláusula rebus sic stantibus, porque nas lições de ORLANDO GOMES não se pode concluir como livre a intervenção judicial na aplicação das regras consumeristas pois, para ele, se assim fosse, a insegurança dominaria os contratos de adesão.

O poder juiz - poder moderador - deve ser usado conforme o princípio de que os contratos devem ser executados de boa-fé, de tal sorte que só os abusos e deformações sejam coibidos.

A exagerada tendência para negar força obrigatória às cláusulas impressas é, de todo em todo, condenável, até porque não deve o juiz esquecer que certas cláusulas rigorosas são necessárias à consecução dos fins perseguidos pelos contratos de adesão (Contratos. 26ª ed. rev. atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 147).” Pela leitura e compreensão do invocado voto vencedor, apreende-se inexistir qualquer violação ao CDC com a regulação do programa em si, eis que era já clara a natureza dos pontos/milhas desde o início, havendo cláusula expressa estabelecendo serem pontos/milhas pessoais e intransferíveis.

Assim o eminente Ministro: “Entender de forma contrária, porque, como já visto não há ilegalidade e nem sequer abusividade na mencionada estipulação, corresponderia a premiar aquele consumidor que, quando do ingresso no programa de benefícios ofertados, frise-se, gratuitamente, era sabedor das regras do jogo e com elas concordou em detrimento do fornecedor, o que não se pode admitir pois a proteção da harmonia e do equilíbrio, da mesma forma, não impõe ao fornecedor gravames excessivos, mas exclusivamente aqueles vinculados à natureza de sua atividade e à proteção dos interesses legítimos dos sujeitos da relação (MIRAGEM, BRUNO.

Curso de Direito do Consumidor. 7ª ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p.162)”.

Invoco o conceito de boa-fé que deve permear todos os contratos, sejam os feitos à luz do CC ou do CDC, é necessário que se interprete o contrato (CC, art. 113 e § 1º, III; art. 4º, inciso III, da Lei n. 8.078/90) como se ambas as partes acreditassem nos termos ajustados e estivessem firmando o ajuste no sentido de cumpri-lo da forma em que formalizado.

Rizzatto Nunes nos traz a ideia de que “a boa-fé objetiva, que é a que está presente no CDC, pode ser definida, grosso modo, como sendo uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo”[1].

As modificações dos regulamentos aqui atacadas, “cláusulas (i) 6.2.1 do regulamento do programa TUDOAZUL; (ii) 2.19, “c” e “d” do programa LATAM PASS e (iii) 13.3.1 do programa SMILES”, limitando a quantidade de beneficiários que poderiam ser indicados pelos usuários dentro de determinado período, não ferem os princípios dos pactos analisados, pois desde a adesão os demandantes estavam cientes de que as milhas eram pessoais e intransferíveis, sabendo que não as poderiam usar como moeda, sob as penas ali já previstas.

A comercialização clandestina dessas, tal como confessado feito pelos autores, foge ao essencial aos pactos da pessoalidade dos bônus e ao que se prestou a adesão em si, inexistindo desproporcionalidade na limitação dessa.

Dessa forma, entendo não haver qualquer abusividade nas modificações efetuadas pelos regulamentos das requeridas no tocante aos programas de milhagens, as quais contaram, inclusive, com a devida comunicação aos usuários, de forma antecipada, conforme previsão regulamentar.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos autorais, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, os quais arbitro no percentual de 10% sobre o valor atribuído à causa.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Intimem-se.

Recife, data da assinatura eletrônica.

Ana Paula Costa de Almeida Juíza de Direito Substituta" RECIFE, 13 de fevereiro de 2025.

TARCISIO BATISTA DA SILVA JUNIOR Diretoria Cível do 1º Grau