TJPE - 0014098-55.2020.8.17.2001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO Gabinete do Des.

Josué Antônio Fonseca de Sena 4ª Câmara de Direito Público Apelação/Remessa Necessária n° 0014098-55.2020.8.17.2001 Apelante: Fundação de Hematologia e Hemoterapia de Pernambuco E Outro Apelados: Maria das Graças Ferreira da Silva E Outros Relator: Des.

Josué Antônio Fonseca de Sena DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto contra a sentença que, nos autos da ação cominatória para cumprimento de plano de cargos e carreira com pedido de pagamentos de diferenças e repetição de indébito, julgou parcialmente procedentes os pedidos veiculados na petição inicial, tão somente para condenar os demandados a realizar a restituição dos valores descontados a título de contribuição previdenciária que incidiram sobre a Gratificação Risco de Vida (Código 207), Abono de Permanência (Código nº 97) e sobre a Gratificação de Plantão (Código 255), até o momento que deixou de incidir o citado tributo com o advento da Lei Complementar Estadual nº 423/201, observada a prescrição quinquenal.

Em suas razões (Id. 44704041), a Fazenda Estadual aduz que a contribuição previdenciária deve incidir sobre todas as parcelas da remuneração dos servidores, incluindo gratificações e adicionais, conforme estabelecido pelas leis estaduais.

Alega que a ausência de vínculo direto entre contribuição e benefício não descaracteriza a natureza jurídica da contribuição previdenciária, que visa atender ao interesse coletivo.

Além disso, sustenta que a base de cálculo da contribuição é matéria reservada à lei, e que os autores não apresentaram todos os contracheques necessários para comprovar o valor indevido pago, inviabilizando o pedido de restituição.

Sem contrarrazões do apelado.

A douta Procuradoria de Justiça não apresentou opinativo de mérito (Id. 44869131).

A hipótese dos autos é de reexame necessário, com base na Súmula 490/STJ, diante do caráter ilíquido da sentença, cujos efeitos apenas serão produzidos após o duplo grau obrigatório de jurisdição.

No essencial, é o relatório.

Passo a decidir.

A matéria sub examine não comporta maiores controvérsias, porquanto pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, de modo que restou sedimentado o entendimento de que é indevido o desconto previdenciário incidente sobre as gratificações não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, conforme tese firmada para o Tema nº 163, senão vejamos: “Tema nº 163/STF: Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.” Esse e.

Tribunal de Justiça, inclusive, está em consonância com essa orientação jurisprudencial, in verbis: “EMENTA: APELAÇÃO.

SENTENÇA ILÍQUIDA.

SUJEIÇÃO AO DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO DE JURISDIÇÃO.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDORA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO.

NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NAS PARCELAS QUE NÃO INCORPORAM À APOSENTADORIA.

DESCONTO INDEVIDO.

TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

TEMA 163.

SÚMULA 124/TJPE.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

ENUNCIADOS DA SDP.

TAXA SELIC.

EC 113/2021.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

PERCENTUAL FIXADO QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.

REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

APELO PREJUDICADO.

DECISÃO UNÂNIME. 1.

Importante mencionar que a sentença está sujeita ao Duplo Grau Obrigatório de Jurisdição, por ser ilíquida e ter sido proferida em desfavor do Município (art. 496, I, §3º, do CPC).

Assim, deve também ser autuado o Reexame Necessário. 2.

No presente caso, a autora é servidora pública efetiva do Estado de Pernambuco, desempenhando a função de Auxiliar de Enfermagem e ajuizou ação ordinária visando à condenação dos Entes Públicos à suspensão e à restituição dos descontos de contribuição previdenciária incidentes sobre parcelas de sua remuneração não incorporáveis para fins de aposentadoria. 3.

O Magistrado sentenciante julgou procedente o pedido formulado na inicial para condenar o ESTADO DE PERNAMBUCO e a FUNAPE a restituirem à autora os valores descontados indevidamente a título de contribuição previdenciária sobre a GR – código da rubrica nº 255 (GR REG PLANT) e nº 279 (GR PER LABOR), a partir do salário de 09/2016, bem como sobre outras verbas de caráter transitório e não incorporáveis por ela percebidas. 4.

Consignou que estas verbas devem ser atualizadas e corrigidas seguindo os parâmetros dos Enunciados nº. 08, 11, 15 e 21 da Seção de Direito Público do TJPE (DJe 220/2019) e que os Honorários deverão ser pagos pelos réus, em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, do CPC (ID 19520544). 5.

A contribuição previdenciária é tributo com natureza de contribuição social, e por isto, está vinculada a uma atividade estatal específica.

Além disso, a contribuição em comento tem caráter contributivo e solidário, sendo contributiva exatamente porque o servidor recolhe mensalmente um percentual do valor que recebe, para ser incorporado à aposentadoria. 6.

As gratificações, devido à sua natureza temporária, são vantagens não incorporáveis à aposentadoria dos servidores, e não seria justo que se descontasse da folha de pagamento um percentual sobre ela, se tal valor não será revertido posteriormente na aposentadoria do funcionário público. 7.

O entendimento restou pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 163), através do qual foi fixada a seguinte Tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade”. 8.

A questão já é pacificada no âmbito desta Corte de Justiça, tanto que foi editada a Súmula nº. 124: "Não incide contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis à aposentadoria do servidor”. 7.

A “Gratificação de Regime de Plantão (GR REG PLANT)” está prevista nas Leis Complementares Estaduais nº. 332/2016 e 84/2006 e a “Gratificação de Risco em Regime de Plantão (GR PER LABOR)” está disposta na Lei Complementar Estadual nº. 299/2015, sendo de conhecimento assente que a natureza jurídica das aludidas vantagens remuneratórias é propter laborem, porquanto concedidas apenas aos servidores que atendam às especiais circunstâncias e para remunerar o serviço prestado à noite e o aumento da carga horária semanal de trabalho. 8.

Quanto aos juros e correção monetária, devem ser aplicados, pois, os Enunciados nº. 09, 13, 18 e 23 da Seção de Direito Público, republicados em 05 de outubro de 2020, e, após, 09 de dezembro de 2021, a taxa SELIC, em respeito à EC 113/2021. 9.

No que toca aos honorários, também merece reforma a sentença, pois a verba deverá ser fixada quando da liquidação do julgado (art. 85, §4º, inciso II, CPC). 10.

Reexame Necessário parcialmente provido, prejudicado o apelo, para reformar a sentença, em parte, determinando que os índices aplicáveis aos de mora e à correção monetária devem obediência aos termos dos Enunciados nº. 09, 13, 18 e 23 da Seção de Direito Público, republicados em 05/10/2020, e, após, 09 de dezembro de 2021, a taxa SELIC, em respeito à EC 113/2021, e que o percentual dos honorários advocatícios deverá ser fixado quando da liquidação do julgado. 11.

Decisão unânime. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0001852-10.2021.8.17.3030 Classe CNJ APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Assunto CNJ Gratificação Complementar de Vencimento Relator(a) ERIK DE SOUSA DANTAS SIMOES Órgão Julgador Gabinete do Des.

Erik de Sousa Dantas Simões Data de Julgamento 03/04/2022)” “1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO/ REEXAME NECESSÁRIO Nº 0001458-83.2019.8.17.3220 APELANTES: MUNICÍPIO DE SALGUEIRO e FUNDO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DE SALGUEIRO - FUNPRESSAL APELADOS: ADRIANA ALVES DA SILVA BARROS, MARIA ALZIRA DE SOUZA SILVA, MARIA DAS DORES PASSOS JARDIM RELATOR: DES.

JORGE AMÉRICO PEREIRA DE LIRA EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO.

REEXAME NECESSÁRIO.

GRATIFICAÇÕES NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA.

TRANSITORIEDADE.

INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

CONTRARIEDADE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

SÚMULA TJPE Nº 124.

PRECEDENTE VINCULANTE DO STF.

TEMA 163.

DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

ENUNCIADOS ADMINISTRATIVOS 09,13,18 E 24 DO E.

TJPE.

REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

APELAÇÃO PREJUDICADA. 1.

A questão de fundo discutida nos autos envolve o suposto direito subjetivo das autoras, servidoras do Município de Salgueiro, de não ter os valores referentes às gratificações Cód. 119 - INCENTIVO FINANCEIRO, Cód. 162 - PROD SAUDE, Cód. 178 – PMAQ, Cód. 908 -1/3 FÉRIAS e Cód. 400 – INSALUBRIDADE incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária, bem como de ter ressarcidos os valores indevidamente descontados. 2.

Súmula 124/TJPE.

Não incide contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis à aposentadoria do servidor. 3.

As mencionadas gratificações são de caráter propter laborem, ou seja, dependem do desempenho específico de determinadas atribuições. 4.

Em síntese, concluiu o STF, à luz dos artigos 40, §§ 3º e 12, e 201, § 11, da Constituição Federal, que apesar do caráter solidário do regime próprio de previdência dos servidores dispensar o perfeito sinalagma entre contribuição e benefício, a natureza contributiva do sistema acaba por impor uma referibilidade mínima entre a base de cálculo da contribuição previdenciária e a composição dos proventos de aposentadoria dos segurados (TEMA 163 DO STF). 5.

No que tange ao capítulo dos honorários advocatícios de sucumbência, em sendo ilíquida a sentença, os honorários advocatícios devem ser arbitrados na fase de liquidação do julgado, consoante determina o art. 85, §4º, II, do CPC/2015. 6.

Tratando-se de repetição de indébito tributário estadual, a correção monetária e os juros moratórios incidentes sobre o montante da condenação devem observar os Enunciados Administrativos nos 9, 13, 18 e 23 da SDP/TJPE.Deve-se aplicar, todavia, a partir do dia 09.12.2021, a Taxa SELIC, que abarca, a um só tempo, os juros de mora e a correção monetária, nos moldes do art. 3ª da Emenda Constitucional nº 113/2021. 7.

Reexame Necessário parcialmente provido,para determinar a fixação dos honorários sucumbenciais no momento da liquidação e para estabelecer que os consectários legais aplicáveis à condenação sejam calculados de acordo com os Enunciados Administrativos nos09, 13, 18 e 23 da Seção de Direito Público do TJPE, considerando aaplicação da Taxa SELIC enquanto critério de cálculo de juros e correção monetária aplicável à condenação a partir de 09.12.2021, nos moldes da EC nº 113/2021.

Recurso de apelação prejudicado. (APELAÇÃO CÍVEL 0001458-83.2019.8.17.3220 Classe CNJ APELAÇÃO CÍVEL Assunto CNJ 1/3 de férias Relator(a) JORGE AMERICO PEREIRA DE LIRA Órgão Julgador Gabinete do Des.

Jorge Américo Pereira de Lira Data de Julgamento 28/03/2022)” “PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL.

POLICIAL MILITAR.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 124 DO TJPE E DO TEMA 163 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

REGIME DISTINTO.

ART. 24-C DO DECRETO-LEI FEDERAL Nº 667/1969.

INCLUSÃO PELA LEI FEDERAL Nº 13.954/2019.

COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE NORMAS GERAIS.

EC Nº 103/2019.

ALÍQUOTA E BASE DE CÁLCULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS MILITARES ESTADUAIS.

FIXAÇÃO POR LEI FEDERAL.

INVASÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DOS ESTADOS.

LCE Nº 28/2000.

APLICABILIDADE.

INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS.

LCE Nº 423/2019.

POSSIBILIDADE NO PERÍODO ANTERIOR A 01/08/2020.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE TODAS AS PARCELAS REMUNERATÓRIAS.

SUPERVENIÊNCIA DA LCE Nº 432/2020.

RESTABELECIMENTO POSSÍVEL A PARTIR DE 11/12/2020.1.

A controvérsia é quanto à possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas remuneratórias não incorporáveis para fins de aposentadoria de policial militar da ativa. 2.

A Súmula 124/TJPE dispõe que "não incide contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis à aposentadoria do servidor".

Mais recentemente, o STF fixou tese com semelhante teor, ao apreciar o Tema 163, no julgamento do RE 593068, em regime de repercussão geral.3.

Esse entendimento firmado nos precedentes mencionados não é aplicável aos militares.

O STF, para fixar a tese do Tema 163, interpretou os arts. 40, §§3º e 12, e 201, §11, da CF, com a redação anterior à EC nº 103/2019.

Tais dispositivos não se aplicam aos militares, pois o texto constitucional restringe a extensão das regras do regime previdenciário dos servidores públicos aos militares estaduais e das Forças Armadas, segundo os arts. 42, §§1º e 2º, e 142, §3º, inciso X.4.

A Carta Política conferiu ao legislador estadual maior liberdade para disciplinar o regime previdenciário dos militares, desobrigando-o da observância das regras do seu art. 40, ressalvado o §9º sobre a contagem do tempo de contribuição federal, estadual, distrital ou municipal para fins de aposentadoria e do tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade.5.

Nesse sentido, o STF, no julgamento do RE 596701, em sede de repercussão geral (Tema 160), distinguiu os regimes previdenciários dos servidores públicos e dos militares, com base em sua disciplina constitucional, reforçando a inaplicabilidade a estes de dispositivos referentes àqueles.6.

A imposição de base de cálculo e de alíquota de contribuição uniformes aos militares estaduais por lei federal extrapola os limites da competência atribuída à União para instituir normas gerais sobre inatividade e pensões (art. 22, inciso XXI, da CF, na redação dada pela EC nº 103/2019). 7.

A eleição dos aspectos quantitativos da norma de incidência tributária na hipótese enfrentada tem impacto direto no equilíbrio atuarial do Sistema de Proteção Social dos Militares dos Estados, cabendo ao legislador estadual a sua disciplina, a partir da realidade do respectivo ente federativo.8.

Não foi outra a conclusão do STF, em composição plenária, ao julgar o mérito da ACO nº 3396, quando reconheceu a inconstitucionalidade formal do art. 24-C do Decreto-Lei Federal nº 667/69, incluído pela Lei Federal nº 13.954/19, quanto à fixação da alíquota da contribuição previdenciária dos militares estaduais, por invasão da competência legislativa reservada ao legislador estadual.

A inconstitucionalidade decretada implica a invalidade da norma como um todo, abrangendo não só a alíquota, mas também a base de cálculo prevista, sob pena de regime híbrido de tributação. 9.

Com efeito, impõe-se o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade formal do art. 24-C do Decreto-Lei Federal nº 667/69, em virtude do legislador federal ter desbordado da competência para edição de normas gerais sobre inatividade e pensões das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares, ficando dispensada a submissão dessa declaração incidental de inconstitucionalidade à observância da Cláusula de Reserva de Plenário, na forma do art. 97 da CF, tendo em vista já haver pronunciamento do plenário da Suprema Corte sobre a aludida questão.10.

Esse reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 24-C do Decreto-Lei Federal nº 667/69 conduz à análise das disposições da Lei Complementar Estadual nº 28/2000, que trata do Sistema de Previdência Social dos Servidores do Estado de Pernambuco, incluindo os militares estaduais.11.

A incidência da contribuição previdenciária sobre as gratificações e adicionais não incorporáveis aos proventos de inatividade dos militares só foi vedada pela legislação estadual a partir de 01/08/2020, quando as alterações promovidas no art. 70, inciso I, da LCE nº 28/2000, pela LCE nº 423/2019, passaram a produzir efeitos, óbice não existente no período anterior. 12.

Sobreveio ainda a LCE nº 432, de 11 de setembro de 2020, que consolidou, na legislação tributário-previdenciária estadual, as normas relativas à contribuição para o custeio das pensões militares e da inatividade dos militares estaduais, estabelecidas na Lei Federal nº 13.954/2019.13.

Infere-se que o Estado de Pernambuco, no exercício de sua competência legislativa confiada pela Constituição Federal, passou a submeter a contribuição para o custeio das pensões militares e da inatividade a regime semelhante ao disposto na Lei Federal nº 13.954/19, sendo legítima a partir de então a incidência da contribuição sobre a totalidade da remuneração dos militares.14.

Conquanto o art. 3º da LCE nº 432/2020 tenha estabelecido que entraria em vigor na data de sua publicação (12/09/2020), as regras nela existentes só passaram a ser exigíveis após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias previsto no art. 195, §6º, da CF, ou seja, a partir de 11/12/2020.15.

Rejeitado o pleito de repetição de indébito dos valores descontados a título de contribuição previdenciária de parcelas remuneratórias não incorporáveis até 31/07/2020, visto que a LCE nº 423/2019, que alterou a LCE nº 28/2000, excluindo da base de cálculo das contribuições previdenciárias as gratificações e adicionais não incorporáveis, passou a produzir efeitos apenas a partir de 01/08/2020; 16.

Acolhido o pleito de repetição de indébito dos valores descontados a título de contribuição previdenciária de parcelas remuneratórias não incorporáveis à aposentadoria no período de 01/08/2020 a 10/12/2020, acrescido dos consectários legais de acordo com os Enunciados nº (s) 09, 13, 18 e 23 da Seção de Direito Público do TJPE1 e, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, da taxa Selic, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 17.

Impossibilidade de serem restabelecidos os descontos previdenciários sobre a totalidade da remuneração do militar a partir de 11/12/2020, quando decorrido o prazo nonagesimal (art. 195, §6º, da CF/88) da data da publicação da LCE nº 432/2020 (12/09/2020). (Apelação Cível 541364-5 0013448-41.2016.8.17.1130 Classe CNJ Apelação Cível Assunto CNJ Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / VPNI Relator(a) Sílvio Neves Baptista Filho Órgão Julgador 3ª Câmara de Direito Público Data de Julgamento 15/02/2022 Data da Publicação/Fonte 11/03/2022)” Na mesma direção, a Súmula n° 124 deste Tribunal de Justiça dispõe que “não incide contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis à aposentadoria do servidor”.

De fato, a Constituição conferiu ao legislador ordinário a tarefa de estabelecer quais parcelas seriam consideradas remuneração do servidor e sobre quais delas incidiria contribuição previdenciária.

No entanto, essa delegação não permite que o legislador subverta o comando constitucional para incluir, na base de cálculo da contribuição previdenciária, parcelas sem repercussão nos proventos de aposentadoria, sob pena de desrespeito ao § 3º do art. 40 da CF/88.

Firme nessas considerações, destaco que não merece qualquer reparo a decisão de mérito estampada na sentença.

Noutro giro, por se tratar de sentença ilíquida, a definição dos honorários sucumbenciais deve ocorrer apenas quando da liquidação do julgado, com fulcro no art. 85, § 4º, II, do CPC/15.

Ante o exposto, com amparo no art. 932, IV “a”, do CPC, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, apenas para determinar que o percentual de honorários sucumbenciais, inclusive recursal, seja fixado apenas na fase de liquidação, de modo que permanecem inalterados os demais termos da sentença.

Consequentemente, JULGO PREJUDICADO O RECURSO DE APELAÇÃO.

Com o trânsito em julgado, dê-se baixa ao juízo de origem.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Recife, data conforme assinatura digital.

Des.

Josué Antônio Fonseca de Sena Relator