TJPE - 0018466-86.2025.8.17.9000

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des.

Erik de Sousa Dantas Simões 1ª Câmara de Direito Público Agravo de Instrumento nº 0018466-86.2025.8.17.9000 Agravante: Steffane Ketily de Souza Silva Agravado: Estado de Pernambuco Relator: Des.

Erik de Sousa Dantas Simões DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por Steffane Ketily de Souza Silva em face da Decisão interlocutória proferida pelo MM Juiz de Direito da 8ª Vara da Fazenda Pública da Capital, Dr.

Lúcio Grassi de Gouveia, nos autos da Ação Ordinária tombada sob o nº 0033950-89.2025.8.17.2001, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, mediante o qual se pleiteava, com amparo na tese da preterição indevida e existência de cargos vagos, a imediata nomeação da autora para o cargo de professora da Educação Básica, no âmbito da Secretaria de Educação e Esportes do Estado de Pernambuco – SEE/PE.

A agravante sustenta que foi aprovada no concurso público regido pela Portaria Conjunta SAD/SEE nº 070/2022, homologado em 13 de abril de 2023, com validade de dois anos prorrogável por igual período, tendo sido classificada em 13º lugar em seu polo de lotação (disciplina: Geografia), sendo que os 11 primeiros classificados já teriam sido nomeados.

Alega, ainda, a existência de ao menos sete situações concretas de preterição decorrentes da contratação temporária ou do desvio de função de professores em sua área e região, conforme evidenciado nos documentos anexados à exordial.

Informa que, de acordo com relatório de auditoria emitido pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco (Processo TCE/PE nº 24100439-1), verificou-se a existência de 8.682 professores contratados temporariamente e 7.049 candidatos em cadastro de reserva, além da confissão estatal da existência de 14.415 cargos efetivos vagos na rede pública de ensino estadual, o que reforçaria, segundo a agravante, a tese de preterição arbitrária e, por consequência, a conversão da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, à luz do entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 598.099/MS (Tema 784).

Requer o conhecimento e provimento do presente recurso, com a reforma da decisão combatida e a consequente concessão da tutela recursal, a fim de que seja determinado ao Estado de Pernambuco que proceda à imediata nomeação da agravante para o cargo de Professora da Educação Básica, sob pena de imposição de multa diária. É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, em juízo de admissibilidade do recurso, observo que ele atende às disposições dos artigos 1.015, 1.016 e 1.017 do CPC/2015.

A concessão do efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento ou o deferimento da antecipação da pretensão recursal estão previstos no art. 1.019, I, c/c o art. 995, parágrafo único, do CPC/2015: Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; Art. 995. (...) Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Sobre os contornos fáticos da lide, constata-se que o edital veiculado através da Portaria Conjunta SAD/SEE nº 070, de 31 de maio de 2022, foi destinado ao provimento de cargos de Professores da Educação Básica do Estado de Pernambuco.

Consta dos autos que a agravante pretende nomeação no cargo de professor de Geografia, tendo escolhido como área de disputa a região GRE Região Metropolitana – Metro Norte e Sul, Recife Norte e Sul/ Ilha de Itamaracá, Itapissuma – Ampla Concorrência, localidade para a qual foram previstas 08 (oito) vagas (01 PCD), tendo, a autora, alcançado a 13ª colocação.

Sabe-se que em matéria de concurso público, já restou pacificado, através do julgamento do RE 837.311/PI, pelo Plenário do STF, o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas não possui direito subjetivo à nomeação, nos termos da Tese relativa ao Tema 784 de Repercussão Geral, assim delineada: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (destacou-se) Da leitura da exordial da ação originária, verifica-se que a autora entende possuir direito subjetivo à nomeação em razão, principalmente, de documento produzido pelo Tribunal de Contas Estadual que, em linhas gerais, observou um elevado contingente de contratos temporários celebrados para o desempenho, dentre outros, da função de professor de Geografia, em detrimento dos candidatos regularmente aprovados em concurso público.

Todavia, para que se possa entender a contratação temporária como “ato arbitrário e imotivado da Administração Pública”, seria preciso que a autora pudesse comprovar a inobservância dos parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também submetido à sistemática da repercussão geral.

A Tese do Tema 612 de Repercussão Geral, originária do recurso extraordinário acima citado, dispõe que: “Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração”.

Sendo assim, para que se possa considerar que a contratação temporária para professor de Geografia foi realizada em preterição ao suposto direito subjetivo da agravante, faz-se necessário verificar a validade de referida contratação, ou seja, se ela foi efetuada em observância aos critérios elencados no supracitado Tema 612 de Repercussão Geral.

Contudo, não há nos autos principais, até o momento, pelo menos em análise perfunctória da demanda, prova produzida capaz de comprovar a nulidade de tantas contratações temporárias quanto suficientes para alcançar a classificação da requerente.

Não se desconhece que a agravada colacionou Acórdão do TCE através do qual se afirma a existência de “4.858 preterições de candidatos aprovados no cadastro de reserva do concurso público (Portaria Conjunta SAD/SEE nº 070/2022), para o cargo de Professor da Educação Básica do Estado, em decorrência das contratações por tempo determinado da SEE/PE”.

Todavia, o parâmetro utilizado pelo TCE para constatação da preterição em concurso público não é o mesmo utilizado por este Tribunal de Justiça ou pelos tribunais superiores.

De acordo com o TCE, “configura a preterição de candidatos a situação em que a Administração Pública firma contrato por tempo determinado destinado a ocupar cargo/função para o qual existem candidatos aprovados, ainda que em cadastro de reserva, em concurso público vigente”.

Já para a configuração judicial da preterição em concurso público, a mera contratação temporária não é suficiente, isoladamente, para que se faça reconhecer o direito à nomeação dos candidatos sobressalentes, classificados fora das vagas. É necessário, além da comprovação da ilegalidade/nulidade das contratações nos termos do Tema 612, a comprovação de existência de cargo efetivo vago.

No caso, a existência de cargo efetivo vago para a localidade disputada pela agravante, qual seja, para a Ilha de Itamaracá, Itapissuma.

Sobre a situação jurídica, é relevante esclarecer que não se deve confundir o exercício da função pública com a existência de cargo público, de provimento efetivo, o qual possui rubrica própria, quantitativo de vagas previsto em lei e orçamento aprovado para pagamento da remuneração correspondente.

Para que se constatasse direito subjetivo ao provimento almejado pela agravante seria necessária a comprovação de que a contratação precária, realizada pelo Estado, estaria sendo efetuada em detrimento do provimento de cargo efetivo vago existente no quadro funcional, especificamente para a disciplina e localidade escolhidas pelo candidato.

Observa-se que a agravante juntou aos autos cópia de Comunicação Interna (CI nº 31/2024) da Secretaria Executiva de Gestão de Pessoas (SEGP), no bojo da qual se informa a existência de 14.415 cargos de Professor de Educação Básica vagos.

Não se pode ignorar que referido quantitativo é, no mínimo, surpreendente.

Porém não se pode evitar constatar que não há notícias da existência de quantos cargos efetivos de Professor de Geografia estariam vagos para a localidade da Ilha de Itamaracá.

Como visto. a eventual ilegalidade da contratação temporária apontada nos autos poderá ter implicações em algumas searas jurídicas, todavia, não terá o condão de comprovar preterição do direito da agravante.

Nesse sentido, segue aresto proferido no âmbito do STJ: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGA, OCUPADA POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF, POR ANALOGIA.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Trata-se de Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II.

Na origem, conforme se depreende da petição inicial do mandamus, fora impetrado o presente remédio constitucional contra ato atribuído ao Secretário de Educação do Estado da Paraíba, objetivando "a imediata convocação e nomeação do Impetrante EDNO JOSÉ OSÓRIO DE ARAÚJO, para o cargo de Educador de Ciências Humanas (filosofia)".

III.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).

IV.

Ademais, quanto à preterição por alegada contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel.

Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos.

Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos.

Nesse sentido: STJ, RMS 55.187/RN, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.

V.

Com efeito, já sedimentou esta Corte a compreensão de que "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda (...) o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017).

Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, a ser preenchido pela Administração, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, de forma cabal, pela parte impetrante, a ilegalidade da contratação ou a existência de necessidade no preenchimento desses cargos vagos.

Precedentes do STJ e do STF.

VI.

OMISSIS" (STJ, AgRg no RMS 30.555/MG, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe de 01/08/2012).

X.

Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 66.982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.) Também no mesmo sentido, já se debruçou sobre o tema o Supremo Tribunal Federal: EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO.

CADASTRO DE RESERVA.

CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR.

SURGIMENTO DE VAGA DURANTE A VALIDADE DO CERTAME.

PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DE CANDIDATA PELA ADMINISTRAÇÃO.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

EFEITOS MODIFICATIVOS.

EXCEPCIONALIDADE VERIFICADA. 1.

Conforme tese fixada pelo Plenário do Supremo (Tema n. 784/RG), o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando, havendo surgido novas vagas no período de validade do certame, ocorrer preterição de forma arbitrária e imotivada pela Administração. 2.

A necessidade de provimento do cargo de Técnico Judiciário – Psicólogo Judicial no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais veio a ser demonstrada ante o surgimento de novas vagas durante a validade de concurso público para formação de cadastro de reserva e, sobretudo, em vista do exercício da função por servidora municipal cedida e, em caráter precário e reiterado, pela própria candidata aprovada em primeiro lugar no certame. 3.

Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para prover parcialmente o recurso extraordinário e restabelecer a sentença de primeiro grau. (RE 1354409 AgR-ED, Segunda Turma, Rel.

Min.

Nunes Marques, julgamento 19/12/2023, publicação 27/02/2024) EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo.

Direito administrativo.

Concurso público.

Direito à nomeação.

Candidata aprovada fora do número de vagas.

Preterição não comprovada.

Não comprovação da existência de vagas de caráter efetivo.

Fatos e provas.

Reexame.

Impossibilidade.

Precedentes. 1.

Segundo a jurisprudência da Corte, a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2.

A análise da questão relativa à ocorrência de preterição dos candidatos no caso concreto, bem como sobre a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso, demandaria a análise do conjunto fático-probatório da causa, providência vedada em sede de recurso extraordinário, consoante o teor da Súmula nº 279/STF. 3.

Agravo regimental não provido. 4.

Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1474039 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 18-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-04-2024 PUBLIC 04-04-2024) Isto posto, em razão da ausência de pelo menos um dos requisitos constantes do parágrafo único do art. 995 do CPC, indefiro a antecipação da pretensão recursal, mantendo inalterada o pronunciamento recorrido.

Comunique-se esta Decisão ao Juízo de origem.

Intime-se o agravado, para, querendo, apresentar resposta ao recurso, juntando os documentos que entender pertinentes.

Após, ao Ministério Público.

Recife, 07 de julho de 2025.

Des.

Erik de Sousa Dantas Simões Relator 12