TJPI - 0801060-73.2024.8.18.0028

poder judiciário tribunal de justiça do estado do piauí GABINETE DO Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO PROCESSO Nº: 0801060-73.2024.8.18.0028 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) ASSUNTO(S): [Classificação e/ou Preterição] APELANTE: PREFEITURA DE FLORIANO-PI, ANTONIO DOS REIS NETO APELADO: EMANUEL DA ROCHA NUNES RODRIGUES DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Apelação Cível com Pedido de Efeito Suspensivo interposta pelo MUNICÍPIO DE FLORIANO-PI contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Floriano-PI, nos autos do Mandado de Segurança nº 0801060-73.2024.8.18.0028.

Na origem, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por EMANUEL DA ROCHA NUNES RODRIGUES, com objetivo de imediata posse do autor.

A sentença de ID. 23673461 concedeu a segurança pleiteada na peça vestibular, confirmando a liminar de ID. 56133163 anteriormente deferida nos autos do processo, nos termos seguintes: “Portanto, consoante a fundamentação supra, e de acordo com os documentos inclusos, resta patente a verossimilhança das alegações, razão pela qual o provimento definitivo do pedido nesta ação, é medida que se impõe.” Em ID 23673463, o apelante pleiteia a suspensão dos efeitos da decisão recorrida, argumentando que: I) O mandado de segurança foi impetrado fora do prazo legal; II) O impetrante não possui direito líquido e certo à nomeação; III) A contratação temporária de profissionais não configura preterição ilegal; IV) A decisão de primeiro grau teria violado o princípio da separação dos poderes.

O apelante pleiteia que seja concedido efeito suspensivo à apelação para que o apelado seja afastado do cargo até o julgamento definitivo do recurso.

De mesmo modo, solicita a reforma da sentença para julgar improcedente o mandado de segurança e que, caso o Tribunal não reforme a sentença, que seja fixado prazo para a exoneração do impetrante.

Em ID. 23673516 o apelado apresentou Contrarrazões à Apelação, pedindo o desprovimento total do recurso de apelação sob a alegação de que a impetração do Mandando de Segurança teria ocorrido de forma tempestiva, eis que a violação do direito alegado, ocorre de forma continuada.

Para reforçar sua tese argumentativa, reforça que existência de direito líquido e certo, se consubstanciando no Tema 784 da Repercussão Geral do STF, e que a contratação precária em detrimento dos classificados no certame configuraria burla ao concurso público.

Bem como, que os atos administrativos devem pautar-se na isonomia e impessoalidade. É o relatório.

Decido.

O cerne da questão gira em torno da concessão, ou não, de efeito suspensivo ao recurso de Apelação nº 0801060-73.2024.8.18.0028 com a finalidade de suspender os efeitos da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Floriano – Piauí.

Primeiramente, antes de adentrarmos no mérito da questão, importante destacar que, conforme o artigo 1.012, §3º, I, do Código de Processo Civil, há a previsão do pedido de efeito suspensivo ao recurso de Apelação: Art. 1.012.

A apelação terá efeito suspensivo. (…) § 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao: I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la; II - relator, se já distribuída a apelação.

O artigo 995 do Código de Processo Civil, que trata sobre as disposições gerais dos recursos, preceitua o seguinte: Art. 995.

Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Portanto, à luz do referido diploma legal, é induvidoso o cabimento do presente requerimento na espécie.

Destaco que nem todo recurso possui efeito suspensivo previsto em lei, mas em todos eles é possível a sua obtenção no caso concreto, desde que preenchidos determinados requisitos.

Analisando, em sede de cognição sumária, os argumentos vertidos pela Apelante e a documentação acostada aos autos, vislumbro que o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso de Apelação não deve prosperar. É cediço que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas não detêm direito subjetivo à nomeação, mas sim mera expectativa de direito.

No entanto, importante consignar que o entendimento sedimentado da jurisprudência pátria é no sentido de que em casos de preterição de candidato aprovado e classificado em concurso público, ainda que fora do número de vagas, por servidores contratados de forma precária ou temporária pela Administração, gera direito subjetivo à nomeação.

Sobre o tema, colaciono julgados dos Tribunais Pátrios, ipsis litteris: EMENTA: ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - SURGIMENTO DE VAGA NO CURSO DO CERTAME - DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM POSIÇÃO SUPERIOR - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito em relação à sua nomeação.

Entretanto, comprovada a ocorrência de vagas suficientes para atingir a sua classificação em virtude da desistência de candidato classificado em posição superior, aliada à demonstração da preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, nasce para a parte impetrante o direito líquido e certo de ser nomeada no cargo pretendido.

V.v.: MANDADO SEGURANÇA.

CONCURSO.

PRETENSÃO A NOMEAÇÃO.

PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADO.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

CARGO DE PROFESSOR.

CANDIDATO EXCEDENTE.

OFERECIMENTO DE UMA VAGA NO CERTAME.

CANDIDATA CLASSIFICADA EM PRIMEIRO LUGAR.

CONVOCAÇÃO.

POSSE.

INOCORRÊNCIA.

DIREITO DA SEGUNDA COLOCADA.

INEXISTÊNCIA. (TJ-MG - MS: 10000221290505000 MG, Relator.: Amauri Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 25/01/2023, Órgão Especial / ÓRGÃO ESPECIAL, Data de Publicação: 15/02/2023) Portanto, a manifesta contratação precária de servidores pela Administração Pública, comprovadas em ID. 23673432, demonstrando a contratação por prazo determinado de Marcela de Conto Gomes e ID. 23673431, Pollyanna Coelho de Sousa Fonseca, durante o prazo de validade do concurso, faz convolar o que antes era mera expectativa de direito em direito adquirido à nomeação dos candidatos nele aprovados.

Nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores, existe uma premissa fundamental de ordem constitucional, segundo a qual a aprovação em concurso público tem o condão de gerar para o candidato o direito subjetivo “a não preterição”, o que nos remete ao teor da Súmula 15 do STF, assim disposta: Súmula 15.

Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

De mesmo modo, assim foi disposto em Tese de Repercussão Geral definida no RE 837.311, de relatoria do ministro Luiz Fux, publicado em 09/12/2015 e disponibilizado no diário eletrônico em 18/04/2016, Tema 784: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (grifo nosso) Das provas anexadas aos autos, entendo que a impetrante logrou êxito em comprovar a necessidade de contratação de odontólogos no Município de Floriano, bem como, a contratação precária de profissionais, configurando sua preterição de direito e, por consequência, violação a direito líquido e certo, sobretudo por ser o próximo da lista a ser nomeado.

Desta maneira, não há que se falar em ausência de direito líquido e certo, pois a jurisprudência reconhece a preterição ilícita como fundamento suficiente para garantir a nomeação do candidato aprovado.

Quanto a alegação do Apelante de que o Mandado de Segurança foi impetrado fora do prazo legal de 120 dias, previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, vislumbro, em análise perfunctória, que não deve prosperar.

Eis que o prazo para impetração do Mandado de Segurança não corre enquanto a violação de direito for continuada.

De mais a mais, o Apelante alega que a decisão judicial afronta a separação dos poderes, pois impõe nomeação de um candidato sem previsão orçamentária.

Entendo que a argumentativa alhures encontra óbice com o já exponencialmente debatido e consolidado na jurisprudência e doutrina, firmado em Súmula 665 do STJ: “O controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, teratologia ou manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada.” Desta forma, o que se busca com o controle judicial em âmbito administrativo é a materialização do sistema de pesos e contrapesos consagrado pela Constituição Federal.

Nesta toada, a prerrogativa da autotutela da Administração Pública não deve ser confundida com arbitrariedade, sendo cristalina a possibilidade de intervenção do judiciário quando diante de manifesta ilegalidade.

Além disso, a nomeação do impetrante não gera impacto financeiro inesperado, pois os recursos destinados às contratações temporárias poderiam ser utilizados para nomear um candidato efetivo, garantindo maior eficiência na gestão pública.

Assim, a existência de plausibilidade jurídica do direito alegado pelo agravante não se revela conclusivo.

Dessa forma, o requisito da probabilidade do direito não está demonstrado de maneira suficiente para autorizar a concessão de efeito suspensivo.

Ademais, também não vislumbro a comprovação do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, pois não foi demonstrado de forma objetiva, não bastando meras alegações genéricas.

Apesar de o Apelante alegar que a manutenção da decisão recorrida lhe causará prejuízos irreparáveis, não há prova concreta de que a decisão impugnada ocasionará consequências patrimoniais irreversíveis ou que dificultem significativamente a reversão do julgamento.

O Apelante sustenta que a permanência do Apelado no cargo pode gerar prejuízo ao erário, mas esse argumento não se sustenta, pois o Apelado foi nomeado por decisão judicial, de modo que a sua remuneração é devida até eventual reforma da decisão.

Ademais, o risco de insegurança jurídica seria maior se o impetrante fosse exonerado e posteriormente tivesse sua nomeação confirmada em definitivo.

Bem como, das provas anexadas observa-se que o Apelado já está em exercício, sua saída agora causaria danos à saúde odontológica do Município de Floriano e, consequentemente, a necessidade de mais contratações precárias.

Portanto, o periculum in mora não se encontra devidamente configurado, pois o Apelante não demonstrou de forma objetiva e concreta os supostos danos irreversíveis que a decisão recorrida lhe causaria.

Por fim, neste momento processual, em sede de análise perfunctória, diante da ausência de comprovação robusta dos requisitos exigidos no ordenamento jurídico para concessão de efeito suspensivo, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo ao Recurso de Apelação.

Intime-se as partes.

Comunique-se ao Juiz de origem.

Cumpra-se.

Desembargador Manoel de Sousa Dourado.

Relator