TJPI - 0814290-11.2022.8.18.0140

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PIAUÍ 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina DA COMARCA DE TERESINA Praça Edgard Nogueira, s/n, Fórum Cível e Criminal, 4º Andar, Cabral, TERESINA - PI - CEP: 64000-830 PROCESSO Nº: 0814290-11.2022.8.18.0140 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO(S): [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo] IMPETRANTE: MARY KAY DO BRASIL LTDA IMPETRADO: DIRETOR DA UNIDADE DE FISCALIZAÇÃO DE EMPRESA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO PIAUÍ - SEFAZ/PI INTERESSADO: ESTADO DO PIAUI SENTENÇA Vistos, 1.

Inicialmente, atribuo prioridade ao prosseguimento da presente ação, a fim de agilizar o julgamento do feito, vez que incluído em Regime Especial de Tramitação por se encontrar destacado no "Painel Multimetas" da CGJ-PI conforme o art. 3º do Provimento Conjunto nº 139/2024.

Cumpra-se com urgência. 2.

Por oportuno, não obstante a distribuição e autuação do feito tenha ocorrido em data de 13/04/2022, friso que a presente oportunidade é a primeira ocasião em que realizei análise detida nos autos, para fins de prolação da presente decisão, haja vista que a entrada em exercício na estrutura administrativa desta 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina ocorreu em data de 03 de julho de 2024, nos termos do Provimento nº 67/2015. 3.

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por MARY KAY DO BRASIL LTDA contra ato do SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ e ESTADO DO PIAUÍ, objetivando, em síntese, o reconhecimento do direito para não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL ao Estado do Piauí, relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas para consumidores finais não-contribuintes do ICMS, somente após a edição de Lei Complementar Federal regulamentadora. 4.

Em Decisão (ID 26546304) este Juízo verificou a ausência dos pressupostos para a concessão de tutela de urgência pretendida na exordial e denegou a liminar vindicada. 5.

Contestação (ID 31719734) foi apresentada pelo Estado do Piauí, na qualidade de Pessoa Jurídica interessada. 6.

Instado a se manifestar, representante do órgão ministerial opinou pela procedência parcial da demanda (parecer ID 34904919), entendendo ser devida a suspensão da exigibilidade do recolhimento do DIFAL tão somente durante o período de 90 (noventa) dias contados a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme o que dispõe o seu artigo 3º. 7.

Despacho (ID 42536916) chamou o feito a ordem e oportunizou a manifestação da Autoridade Coatora para informações esta quedou-se inerte, não havendo apresentação de manifestação escrita nestes autos, não obstante notificada por mandado, consoante se infere da certidão lavrada por oficial de justiça (ID 61130965 - Pág. 3). 8.

Após os autos vieram-me conclusos para julgamento.

Relato necessário.

Segue decisão. 9.

Questão preliminar suscitada pela Fazenda Pública Estadual: inadequação da via eleita. 9.1. É cediço que o mandado de segurança não é via adequada para questionar lei ou norma regulamentar em tese, como disposto na Súmula nº 266/STF: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. 9.2.

No entanto, da criteriosa análise da petição inicial, permite-se constatar que não se está a demandar contra lei em tese, mas contra ato concreto praticado com esteio na referida lei, no Convênio e na Emenda Constitucional. 9.3.

O inconformismo que permeia a causa não se dá com relação à previsão de cobrança de um tributo, mas com a efetiva cobrança levada a efeito pelo Estado com esteio nas modificações iniciadas pela EC n. 87/2015, a exemplo, cita-se documento de arrecadação fiscal e respectivo comprovante de pagamento acostado no ID 26297427. 9.4.

Por conseguinte, se é identificável ato o materializado pela Administração Fazendária na forma da efetiva cobrança do ICMS-DIFAL, devendo ser rejeitada a alegação de impetração contra lei em tese e a aplicação da Súmula 266/STF. 9.5.

Assim sendo, tornou-se possível o emprego do mandado de segurança, pelo qual objetiva a Impetrante, impedir medidas constritivas por parte do fisco estadual em decorrência de eventual cobrança ilegítima de diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS (ICMS-DIFAL). 9.6.

A respeito do tema, lecionam Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes, in Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, Editora: Malheiros, 32ª edição, p. 29: O mandamus preventivo tem sido utilizado em matéria tributária, em especial para proteção contra a cobrança de tributos inconstitucionais.

Embora não seja cabível o mandado de segurança contra lei em tese (Súmula n. 266 do STF), a edição de nova legislação sobre tributação traz em si a presunção de que a autoridade competente irá aplicá-la.

Assim, a jurisprudência admite que o contribuinte, encontrando-se na hipótese de incidência tributária prevista na lei, impetre o mandado de segurança preventivo, pois há uma ameaça real e um justo receito de que o fisco efetue a cobrança de tributo.

Nesse sentido, há várias decisões do STJ. 9.7.

Nesse sentido, destaca-se o entendimento deste TJ-PI: EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DO ICMS-DIFAL.

PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE.

REJEITADA.

ADI 7078.

JULGAMENTO PELO STF POSTERIOR À SENTENÇA.

OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Consoante entendimento jurisprudencial do STJ, a ação mandamental é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido.

Preliminar rejeitada. (…) (TJ-PI - Apelação Cível: 0808763-78.2022.8.18.0140, Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo, Data de Julgamento: 09/02/2024, 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO) (destaquei) 9.8.

Diante desses fundamentos, rejeita-se a alegação preliminar de inadequação da via eleita suscitada pela Fazenda Pública Estadual.

Passo à análise do mérito. 10.

Como dito em linhas atrás, busca a Impetrante afastar a cobrança do ICMS-DIFAL, nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, durante o ano de 2022, por entender que a Lei Complementar nº 190/22 somente poderá produzir efeitos a contar de 01 de janeiro de 2023 e, portanto, durante todo o exercício financeiro de 2022, a autoridade impetrada não poderia exigir a cobrança do ICMS-DIFAL. 11.

Para contextualizar a controvérsia, em 24 de fevereiro de 2021, registra-se que o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do RE nº 1.287.019, com Repercussão Geral (Tema nº 1.093) e da ADI 5.469.

Na ocasião, os ministros da Corte Suprema entenderam que a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária carecia, realmente, de uma lei complementar prévia que instituísse regras gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota. 12.

No entanto, com a proposta de preservar as finanças estaduais e dar ao Congresso Nacional o prazo necessário para editar a lei complementar, o STF modulou os efeitos da decisão, para ter efeito somente a partir de 2022, tendo fixado a seguinte tese (Tema 1.093/STF), verbis: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas. 13.

Com a fixação desta tese, a Suprema Corte assentou que a Constituição Federal não permite a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar, razão pela qual, declarou inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. 14.

Da Contestação ofertada pela PGE-PI (ID 31719734) se infere a existência do Tema de Repercussão Geral nº 1093/STF, disse que o Estado do Piauí já cumpriu os requisitos necessários à cobrança questionada e, assim sendo, arguiu que o presente Mandado de Segurança já perdeu o seu objeto, após a edição de LC e Lei Estadual, enfatizando que não há segurança a ser concedida e que as eventuais diferenças a serem cobradas ou pretensões anulatórias deverão ser objeto de ação própria, na via ordinária. 14.1.

Nesse diapasão, trago à baila a Lei Estadual instituidora do ICMS-DIFAL na Lei Estadual nº 7.706/2021, ainda que publicada antes da Lei Complementar Nacional prevista pelo artigo 146 da CF, é considerada válida e eficaz, produzindo efeitos tão somente após a Lei Complementar (Lei Complementar nº 190/2022). 14.2.

Portanto, no Estado do Piauí, a aludida tributação foi regulamentada pela Lei Estadual nº 7.706, de 23/12/2021, no que concerne à cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. É com base nessa lei ordinária estadual, que o ente estadual efetua a cobrança do DIFAL sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS. 15.

Em 05/01/2022, sobreveio a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 (LC 190/2022), que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL (diferencial de alíquotas) do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final, suprindo-se a omissão legislativa, e cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do DIFAL-ICMS, conforme entendimento da Suprema Corte. 16.

Após a publicação da LC 190/2022, o Ministro Alexandre de Moraes analisou, em 17/05/2022, os pedidos cautelares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ (ADI 7066), pelo Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIDER (ADI 7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078), nas quais se questionaram os efeitos do referido diploma. 17.

Na ocasião, o eminente relator entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma. (STF - ADI: 7070 DF, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 17/05/2022, Data de Publicação: 19/05/2022). 18.

E, em seguida, por ocasião do julgamento de mérito, restou definido que: A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS(DIFAL), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, porque não houve instituição ou majoração de tributo.

No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do DIFAL/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes. (STF.

Plenário.

ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, julgado em 29/11/2023 - Info 1119). (destaquei) 19.

Vê-se, portanto, que o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/22, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias, a contar da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS, desde 05/04/2022, não sendo necessária a observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo. 20.

Dessarte, à vista da fundamentação expendida e atento aos precedentes do STF, cuja observância é obrigatória e vinculante aos órgãos do Poder Judiciário, tem-se que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05/04/2022, afastando a aplicação da anterioridade anual, por não importar em criação ou majoração de tributo, observando-se, contudo, a anterioridade nonagesimal em respeito ao art. 3º da LC 190/22. 21.

Desse modo, forçoso reconhecer o pedido subsidiário da parte impetrante em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022. 22.

Nesse sentido, inclusive, já decidiu o TJ-PI, no seguinte precedente: TJPI | Apelação Cível Nº 0808763-78.2022.8.18.0140 | Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo | 5ª CAMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/02/2024 | TJPI | Apelação Cível Nº 0806171-61.2022.8.18.0140 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 5ª CAMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 21/03/2024. 23.

Ressalta-se, entretanto, que o remédio constitucional em questão não produz efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos das Súmulas 269 e 271/STF, vez que o mandado de segurança não é sucedâneo para ação de cobrança, tampouco, a via adequada para se pleitear a restituição dos valores eventualmente recolhidos perante o Estado do Piauí durante o período epigrafado (01/01/2022 a 05/04/2022). 23.1.

Outrossim, somente através da via administrativa ou por ação própria é que deve ser discutida a definição dos valores exatos objeto de devolução, apurando-se o quantum recolhido indevidamente e verificando o cumprimento das exigências contidas no art. 166 do CTN. 24.

Em conclusão, firme nas razões expostas, CONCEDO, PARCIALMENTE, A SEGURANÇA para reconhecer o direito líquido e certo da impetrante ao não recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, devendo a restituição dos valores indevidamente recolhidos ser pleiteada e discutida em via administrativa ou em ação própria, considerando os impedimentos das súmulas 269 e 271/STF. 24.1.

Os expedientes de comunicação às partes registrados eletronicamente na ocasião desta apreciação judicial (art. 6º da Lei nº 11.419/2006). 24.2.

Sem honorários por força das Súmulas 105/STJ e 512/STF. 24.3.

Esta sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, por força do disposto no artigo 14, § 1º, da Lei n° 12.016/09. 24.4.

Transitado em julgado, arquivem-se os autos.

P.R.I.

Teresina (PI), datado de maneira digital.

Juiz PAULO ROBERTO DE ARAÚJO BARROS Titular da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública