TJPI - 0801400-07.2022.8.18.0054

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara Especializada Cível APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0801400-07.2022.8.18.0054 APELANTE: ANTONIA RITA DOS SANTOS OLIVEIRA, BANCO BRADESCO S.A.

Advogado(s) do reclamante: MAILANNY SOUSA DANTAS, WILSON SALES BELCHIOR REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO WILSON SALES BELCHIOR APELADO: BANCO BRADESCO S.A., ANTONIA RITA DOS SANTOS OLIVEIRA Advogado(s) do reclamado: WILSON SALES BELCHIOR REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO WILSON SALES BELCHIOR, MAILANNY SOUSA DANTAS RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO EMENTA: Direito do consumidor.

Apelações cíveis.

Ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c indenização por danos morais e repetição de indébito.

Empréstimo consignado não comprovado.

Ausência de instrumento contratual e de repasse de valores.

Responsabilidade objetiva.

Repetição do indébito em dobro.

Danos morais.

Majoração indevida.

Astreintes.

Fixação de limite e adequação da multa diária.

Recursos conhecidos.

Parcial provimento apenas ao apelo do banco.

Caso em exame: Apelações interpostas por Banco Bradesco S/A e por Antonia Rita dos Santos Oliveira contra sentença que julgou procedente a ação declaratória, condenando o banco à repetição em dobro dos valores descontados e ao pagamento de danos morais.

Questão em discussão: (i) Regularidade da contratação e responsabilidade da instituição financeira; (ii) Cabimento da repetição em dobro do indébito; (iii) Quantum indenizatório dos danos morais; (iv) Fixação e adequação da multa cominatória (astreintes).

Razões de decidir: 1.

Configurada a relação de consumo e a inversão do ônus da prova, cabia ao banco comprovar a contratação e o repasse dos valores, ônus do qual não se desincumbiu. 2.

A ausência de contrato e de prova do crédito depositado justifica a declaração de inexistência do vínculo e a repetição do indébito em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. 3.

O valor fixado a título de danos morais (R$ 2.000,00) mostra-se adequado, considerando a extensão do dano e o caráter pedagógico da indenização. 4.

A multa diária (astreintes) deve ser limitada a R$ 2.000,00, com valor diário de R$ 200,00, para observar o princípio da proporcionalidade.

Dispositivo e tese: Recursos conhecidos.

Parcial provimento ao apelo do Banco Bradesco S/A para limitar a multa cominatória a R$ 2.000,00, fixando a multa diária em R$ 200,00.

Negado provimento ao recurso da autora.

Tese firmada: "A ausência de comprovação do contrato e do repasse de valores autoriza a declaração de inexistência da dívida, a repetição em dobro do indébito e a fixação de danos morais, com limitação proporcional da multa cominatória." RELATÓRIO Trata-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas pelo BANCO BRADESCO S/A e por ANTONIA RITA DOS SANTOS OLIVEIRA contra sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de Inhuma/PI, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO, movida por ANTONIA RITA DOS SANTOS OLIVEIRA contra o BANCO BRADESCO S/A.

Na sentença (ID 23613714), a d. juízo de 1º grau, julgou procedente o pedido inicial para: a) para declarar nulo o contrato discutido; b) condenar a instituição financeira a restituir de forma dobrada os valores indevidamente descontados; c) indenizar o requerente pelo dano moral sofrido, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais); d) condenar a autora à restituição do valor recebido em sua conta bancária no montante de R$ 416,77; e) condenar a instituição bancária em custas e honorários, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Irresignado com a sentença, a instituição financeira interpôs apelação (ID 8473491), na qual afirmou que foi celebrado o contrato com a apelada através de terminal de autoatendimento.

Disse que agiu com a mais absoluta boa-fé ao efetuar os descontos referentes ao empréstimo que se configura validamente contratado.

Informa que na situação debatida, não há emissão de contrato físico, mas tão somente o fornecimento de Log da contratação.

Alegou que não há que falar em condenação por dano material tendo em vista a inexistência de ilegalidade em qualquer conduta praticada pela instituição bancária.

Declarou que não merece prosperar a restituição pretendida, pois a autora não realizou qualquer pagamento indevido e não houve cobrança indevida por parte do banco.

Salientou estar ausente qualquer situação capaz de ensejar reparação por danos morais e, na hipótese de ser mantida a condenação, que o referido valor seja reduzido.

Contrarrazões apresentadas pelo autor. (ID 23613823) No recurso apelatório, o autor (ID 23613821) defendeu que os danos morais sejam majorados.

Nas contrarrazões (ID 23613823), o Banco requereu a manutenção da sentença em todos aos seus termos.

VOTO O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator): 1 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE Analisando os pressupostos de admissibilidade recursal, verifico que estão preenchidos os seus requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO de ambos os recursos. 2 PRELIMINARES Não há preliminares a serem apreciadas. 3 MÉRITO 3.1 Análise conjunta dos recursos apelatórios Insurge-se a instituição financeira contra a sentença que a condenou ao pagamento de indenização por danos morais e materiais por não ter juntado o contrato discutido nos autos.

Já o autor pleiteia a restituição dos valores descontados indevidamente de seu benefício previdenciário na forma dobrada e a majoração dos danos morais.

Pois bem, interposto o recurso, o tribunal poderá apreciar todas as questões levantadas relacionadas ao objeto litigioso do recurso.

A profundidade do efeito devolutivo permite ao tribunal, nos limites da matéria impugnada, desde que o pedido ou a causa de pedir não seja alterada, a análise livre de aspectos não levantados pelas partes.

Da análise dos autos, percebe-se que o juízo de primeiro grau declarou a inexistência do contrato, objeto do litígio, celebrado entre as partes.

Há que se ressaltar que a lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, haja vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

Deve ser levado em consideração que, de acordo com o arcabouço fático exposto na petição inaugural, a parte requerente informou a existência de descontos indevidos em seu benefício previdenciário, consoante detalhamento no histórico de consignações fornecido pelo INSS no ID 23613694.

No presente caso, o réu, ora apelante, não apresentou provas para demonstrar que a autora/apelada tenha efetivamente solicitado e contratado o empréstimo debatido nos autos.

Verifico que o requerido não logrou comprovar a existência do suposto contrato de empréstimo celebrado com o autor.

Ainda que o requerido sustente que o empréstimo foi celebrado mediante terminal de autoatendimento, o banco não trouxe indícios mínimos a respeito da taxa de juros pactuada, parcelas, nem mesmo qualquer informação de que o empréstimo se realizou por meio de senha.

A documentação acostada no ID 23613706 é incapaz de comprovar a realização do empréstimo por meio de senha e cartão.

O réu tinha a obrigação de demonstrar a sua legitimidade para efetuar os descontos perpetrados no benefício previdenciário da recorrida, juntando, para tal desiderato, cópia do instrumento contratual respectivo.

Não o fez. É ônus da contratada juntar aos autos cópia do instrumento contratual.

Tal obrigação decorre do art. 28 da instrução normativa INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, a qual leciona que “A instituição financeira concedente de crédito deverá conservar os documentos que comprovam a operação pelo prazo de cinco anos, contados da data do término do contrato de empréstimo e da validade do cartão de crédito”.

Desta maneira, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o requerido não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos a prova da contratação.

Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos do requerente devem ser ressarcidos.

Logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente, já que não demonstrada a legalidade da cobrança.

Não pairam dúvidas de que a conduta do banco provocou danos morais.

Não há incertezas de que o requerido deve arcar com os prejuízos ocasionados, já que tem o dever de cuidado ao realizar os seus contratos, de modo que em razão do error in eligendo e error in vigilando, deve responder pelos danos causados.

Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente.

No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade, recomenda-se cautela necessária, vez que todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo em se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo Banco, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles.

Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos do requerente devem ser ressarcidos.

Destaco que, na hipótese, não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

Quanto aos danos morais, o Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível.

Ressalva-se as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa.

Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não sendo possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver de fato dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção.

Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva.

Apesar do grau de subjetivismo que envolve a situação e, não havendo critérios objetivos determinados para a quantificação dessa espécie de indenização, o entendimento dominante é de que a indenização deve ser fixada com prudência, de forma que a reparação não venha a constituir-se em enriquecimento sem causa.

Assim, o arbitramento do valor deve ser fixado de forma proporcional à culpa e ao porte econômico das partes, devendo ser levado em consideração a extensão e a intensidade do dano, tudo com vistas a desestimular o causador do dano a reiterar o ato.

De fato, tratando-se de danos morais, nunca se chegará ao valor que se assemelhe ao sofrimento suportado pela vítima, devendo a quantia ser fixada de forma que seja compensado todo o desgaste advindo do fato ilícito.

No que diz respeito a fixação do quantum dos danos morais este deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado, bem como no caráter de compensação para que a vítima possa, ainda que precariamente, se recompor do mal sofrido e da dor moral suportada.

Com efeito, o valor fixado pelo magistrado de piso se adequa ao parâmetro estabelecido por esta Câmara Especializada, motivo pela qual a sentença merece ser mantida.

Por último, insurge-se o banco contra a sentença que fixou multa diária de R$ 500,00, caso novos descontos sejam realizados na conta corrente da autora.

De acordo com o ordenamento jurídico, não é vedado a modificação do valor da multa a requerimento ou, até mesmo, de ofício pelo magistrado, quando restar evidenciado a sua fixação em montante desmoderado.

Na forma do art. 537, §1º, do CPC: Art. 537.

A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva; A astreinte não pode ser fixada em valor alto a ponto de superar o valor da obrigação principal, sob pena de ferir o princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

Embora seja devido a multa pelo atraso no cumprimento de decisão judicial, verifico que o valor da multa diária sem limite se apresenta desproporcional.

Por conseguinte, tenho que o valor limite da astreinte deve ser fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais) tudo em consideração ao princípio da proporcionalidade. 4 Decido Com estes fundamentos, CONHEÇO do recurso interposto pelo Banco Bradesco S/A e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para fixar o valor limite da astreinte em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais) tudo em consideração ao princípio da proporcionalidade.

CONHEÇO do recurso apresentado pelo autor e, no mérito, NEGO- LHE PROVIMENTO.

Teresina, data registrada no sistema.

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO Relator