TJPI - 0802584-31.2022.8.18.0140

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL nº 0802584-31.2022.8.18.0140 Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Origem: 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina Apelante: YALOM COMÉRCIO ELETRÔNICO DE JOIAS E RELOGIOS LTDA Advogado: Eduarda Lacerda Kanieski (OAB/PR nº 76.975) Apelada: DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DE TERESINA/PI Procuradoria Geral do Estado do Piauí Relator: DES.

SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL).

COBRANÇA EM 2022.

EXIGÊNCIA ANTES DE TRANSCORRIDO O PRAZO DE ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS ATÉ 05/04/2022.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Trata-se de apelação Cível interposta contra sentença que denegou mandado de segurança impetrado para afastar a exigência do ICMS-DIFAL no período de 1º/01/2022 a 1º/01/2023, com fundamento na ausência de lei complementar válida e na inobservância aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal.

A sentença entendeu pela inadequação da via eleita à luz da Súmula 266 do STF.

A Apelante requereu o reconhecimento da ilegalidade da cobrança no ano de 2022, a restituição dos valores pagos e o levantamento dos depósitos judiciais realizados entre maio e dezembro de 2022.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há três questões em discussão: (i) definir se é cabível mandado de segurança contra ato concreto de exigência do ICMS-DIFAL em razão da suposta inconstitucionalidade da cobrança; (ii) estabelecer se a cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal; (iii) determinar se é possível o reconhecimento do direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente antes de 05/04/2022.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A impetração do mandado de segurança é cabível quando se impugna ato administrativo concreto de cobrança tributária, não incidindo a vedação da Súmula 266 do STF, pois a controvérsia não envolve questionamento de lei em tese, mas de ato de aplicação da norma à situação específica. 4.

A autoridade coatora indicada possui legitimidade passiva, por ser o responsável direto pela operacionalização da cobrança do tributo, conforme o art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009. 5.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.093 (RE 1.287.019/DF), firmou o entendimento de que a cobrança do ICMS-DIFAL somente é válida após edição de lei complementar, não sendo admitida sua exigência com base apenas em convênio interestadual. 6.

A LC nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, prevê em seu art. 3º a observância da anterioridade nonagesimal, de modo que a exigência do ICMS-DIFAL pelos Estados somente se torna válida a partir de 05/04/2022. 7.

O STF, ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078 (Info 1.119), declarou a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e afastou a necessidade de observância da anterioridade anual, autorizando a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022. 8.

Reconhece-se, portanto, a ilegalidade da exigência do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, assegurando-se à impetrante o direito à restituição dos valores recolhidos nesse intervalo, mediante requerimento em via administrativa e observância do art. 166 do CTN.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 9.

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: 1.

O mandado de segurança é meio processual adequado para impugnar ato administrativo concreto de exigência tributária, mesmo que fundado em norma considerada inconstitucional. 2.

A cobrança do ICMS-DIFAL com fundamento na LC nº 190/2022 somente se torna exigível após o decurso do prazo de noventa dias da publicação da norma, nos termos do art. 3º da referida lei. 3. É ilegal a cobrança do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, sendo assegurado ao contribuinte o direito à restituição dos valores recolhidos nesse intervalo, conforme disciplina o art. 166 do CTN. __________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, c; CTN, arts. 142, parágrafo único, e 166; LC nº 190/2022, art. 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 6º, § 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093), rel.

Min.

Marco Aurélio, Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 7066/DF, ADI nº 7070/DF e ADI nº 7078/CE, rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023 (Info 1.119); STJ, REsp 1933794/AM, rel.

Min.

Assusete Magalhães, 2ª Turma, j. 10.08.2021; TJPI, ApCiv nº 0808763-78.2022.8.18.0140, rel.

Des.

Pedro de Alcântara, 5ª Câmara de Direito Público, j. 09.02.2024.

ACÓRDÃO Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DES.

SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): Trata-se de Apelação Cível da sentença (ID. 47264319), oriunda da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por YALOM COMÉRCIO ELETRÔNICO DE JOIAS E RELOGIOS LTDA, em face de ato do DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DE TERESINA/PI.

A impetrante buscava o afastamento da exigência do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) referente ao período de 1º de janeiro de 2022 a 1º de janeiro de 2023, argumentando que a cobrança seria indevida à luz dos princípios constitucionais de anterioridade de exercício e nonagesimal, bem como pela falta de legislação complementar válida até aquele momento.

O Juízo de primeiro grau denegou a segurança, fundamentando que o mandado de segurança não é o meio adequado para questionar leis em tese, conforme preceitua a Súmula 266 do STF.

A sentença destacou que o pedido da impetrante configuraria uma ordem genérica e abstrata, não cabível por meio de mandado de segurança (ID. 18710346).

Em suas razões recursais de ID. 18710347, a parte apelante alega, em síntese: a adequação da via eleita; inaplicabilidade da Súmula 266 do STF e; violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Requereu, ao final, o provimento da apelação para concessão da segurança e reconhecimento da ilegalidade da cobrança do DIFAL-ICMS no ano de 2022, bem como o reconhecimento do direito de compensação/restituição do valor do indébito gerado por conta dos pagamentos realizados entre 01/01/2022 a 01/01/2023; que seja autorizado o levantamento dos depósitos judiciais realizados nos autos de maio a dezembro/2022 e; a condenação do apelado ao reembolso das custas processuais.

O ESTADO DO PIAUÍ apresentou contrarrazões (ID. 20102772), requerendo a manutenção da sentença recorrida.

Alega, preliminarmente, a deserção por irregularidade no preenchimento da guia de preparo recursal; ilegitimidade passiva e, no mérito, a manutenção da sentença e descabimento do pedido de restituição do indébito por violação à norma do art. 166 do CTN e o art. 927, III do CPC.

O Ministério Público Superior (ID. 22445511) devolveu os autos, sem manifestação acerca da questão de fundo, por não vislumbrar motivo que a justifique.

Determinada a intimação da Apelante para se manifestar acerca das preliminares suscitadas pelo ESTADO DO PIAUÍ, esta quedou-se inerte (ID. 22866484). É o relatório.

VOTO O EXMO.

SR.

DES.

SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS: I.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelos artigos 1.010 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, conheço do recurso interposto.

II.

PRELIMINARES Inicialmente, faz-se necessário analisar as preliminares aduzidas pelo Estado do Piauí em sede de contrarrazões.

II.1.

Da suposta deserção por irregularidade no preparo O ESTADO DO PIAUÍ sustentou, preliminarmente, a ocorrência de deserção ante a alegada irregularidade no preenchimento da guia de preparo recursal, o que implicaria vício insanável, ensejando o não conhecimento do recurso.

Todavia, a análise dos autos revela que a Apelante procedeu ao recolhimento das custas dentro do prazo legal, conforme comprovação constante no ID. 18710349.

Eventual erro formal no preenchimento do campo “classe” da guia ou qualquer omissão não essencial não compromete o conteúdo essencial da guia, tampouco configura obstáculo à identificação do pagamento, desde que o valor tenha sido devidamente recolhido e vinculado ao processo correto, nos termos do art. 1007 do Código de Processo Civil.

Rejeita-se, portanto, a preliminar de deserção.

II.2 – Da alegada ilegitimidade passiva No tocante à alegação de ilegitimidade passiva do Diretor da Unidade de Administração Tributária, conforme apontado em ID. 18710320, impende destacar que, conforme o §3º do art. 6º da Lei 12.016/2009, "considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática". À luz do Regimento Interno da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, aprovado pelo Decreto nº 22.033, de 28 de abril de 2023, o Art. 44 do Regimento Interno da SEFAZ-PI, à Unidade de Administração Tributária compete: Art. 44. À Unidade de Administração Tributária, setor diretamente subordinado à Superintendência da Receita, compete: I - executar a administração tributária estadual, através do acompanhamento e proposição de ações referentes à tributação e arrecadação; (...) Trata-se, portanto, da unidade diretamente responsável pela operacionalização da tributação estadual, inclusive no que tange à análise da aplicação do DIFAL-ICMS, sendo o setor competente para deflagrar a cobrança discutida no mandado de segurança.

Não obstante, essa Unidade encontra-se subordinada à Superintendência da Receita, que por sua vez responde diretamente ao Secretário da Fazenda.

Contudo, em se tratando de ato de exigência concreto ou manifestação formal quanto à aplicação da legislação tributária estadual, pode-se considerar o Diretor da Unidade de Administração Tributária como autoridade competente para responder por tais atos, vez que dele que emana a ordem administrativa que se pretende impugnar.

Corroborando com o exposto, algumas decisões judiciais, como a do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, também reconhecem a ilegitimidade do Secretário da Fazenda e afirma que o Diretor de Administração Tributária é a autoridade correta para figurar no polo passivo do mandado de segurança: MANDADO DE SEGURANÇA.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICMS) INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.

PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES ÀS TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD E TUST) DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.

PARTE IMPETRANTE QUE APONTA COMO AUTORIDADES COATORAS O SECRETÁRIO DA FAZENDA E O DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA .

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA.

PRECEDENTES.

TEORIA DA ENCAMPAÇÃO NÃO APLICÁVEL.

PROCESSO EXTINTO EM RELAÇÃO AO SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA (ART . 485, INC.

VI, CPC).

AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DESTA TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO PARA JULGAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA EM RELAÇÃO À AUTORIDADE COATORA REMANESCENTE (ART. 71 DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL) .

REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO EM RELAÇÃO AO DIRETOR ESTADUAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. "'(...) o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental'. (AgInt no RMS 53.867/MG, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 03/04/2019)" (TJSC, Agravo Interno n . 0303457-53.2016.8.24 .0004, da Capital, rel.

Sônia Maria Schmitz, Quarta Câmara de Direito Público, j. 03-09-2020). (TJSC, Mandado de Segurança Cível n . 5029076-43.2020.8.24 .0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 10-09-2024). (TJ-SC - Mandado de Segurança Cível: 50290764320208240000, Relator.: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 10/09/2024, Terceira Câmara de Direito Público) Isto posto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

III.

MÉRITO De início, oportuno consignar que não há que se falar em denegação da segurança por aplicação da súmula 266 do STF, visto que não pretende a impetrante com o manejo do writ a declaração de inconstitucionalidade da norma regulamentadora, mas sim, do ato administrativo de efeito concreto direcionado ao contribuinte, consubstanciado no recolhimento do ICMS-DIFAL.

A alegação de inadequação da via eleita fundamenta-se no argumento de que o mandado de segurança questiona ato normativo genérico e abstrato e por isso afronta a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

Contudo, compulsando-se os autos denota-se que a empresa impetrante, ora apelante, como causa de pedir, defende a ilegalidade da cobrança realizada, por entender pela impossibilidade de exigência do ICMS-DIFAL sem observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, bem como em razão da violação do art. 3º da Lei Complementar nº. 190/2022.

Logo, a ilegalidade da Lei nº 7.706/2021 foi utilizada tão somente como fundamento da causa, posto que não pretende a impetrante com o manejo do writ combater a norma regulamentadora, mas sim, o ato administrativo de efeito concreto direcionado ao contribuinte, consubstanciado no recolhimento do diferencial de alíquotas ICMS.

Nesse sentido é a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores sobre a matéria: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ISS.

SUPOSTA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE.

ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015.

INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO.

ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

PEDIDO INCIDENTAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO, EM CONTROLE DIFUSO, PARA AFASTAR A EXIGÊNCIA FISCAL, O QUE NÃO CONFIGURA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE.

SÚMULA 266/STF.

INAPLICABILIDADE.

RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

I. (...) V.

Nos termos da Súmula 266 do STF, revela-se inadequada a impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese.

Para aplicação do enunciado sumular, porém, há que se distinguir a hipótese em que o impetrante formula, como pedido autônomo, a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei, da hipótese em que, como causa de pedir, sustenta-se a inconstitucionalidade de ato normativo.

No último caso, é inaplicável o aludido enunciado sumular.

VI.

Nesse sentido, o precedente firmado no Recurso Especial repetitivo 1.119.872/RJ (Tema 430): "No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial" (STJ, REsp 1.119.872/RJ, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010).

Precedentes do STJ.

VII.

Na espécie, conforme se depreende da inicial, o objeto do Mandado de Segurança é afastar a incidência do ISS sobre a cessão do direito de uso de espaços em cemitérios para sepultamento, tal como autorizado no item 25.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, na redação conferida pela Lei Complementar 157/2016, e como implementado pela Lei 2.251/2017, do Município de Manaus.

VIII.

Como costuma ocorrer no processo tributário, o presente pedido tem, como causa de pedir, a inconstitucionalidade da legislação que instituiu a exação.

Isso, porém, não significa que o mandamus impugna lei em tese.

Ao contrário, trata-se de pretensão de declaração incidental de inconstitucionalidade da norma, em controle difuso, para afastar a exigência fiscal, o que pode ser veiculado, quer em Mandado de Segurança, quer em Ação Ordinária.

IX.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal.

O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in) constitucionalidade. (...) Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF" (STJ, AgInt no REsp 1.796.204/CE, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019).

X.

Também não se pode afastar a impetração preventiva do writ, com fundamento exclusivo na suposta ausência de ato iminente a ser praticado.

Com efeito, a vigência da legislação tributária, aliada à natureza vinculada e obrigatória da atividade administrativa de lançamento, na forma do art. 142, parágrafo único, do CTN, torna justo o receio do contribuinte de que o tributo reputado inconstitucional lhe será exigido.

Nessa linha: STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1.169.402/SP, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/10/2019; AgInt no REsp 1.270.600/RS, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/06/2018; REsp 860.538/RS, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/10/2008; REsp 710.211/SC, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJU de 31/10/2007.

XI. (...) XII.

Recurso Especial parcialmente provido, para assentar a adequação da via eleita e determinar o retorno dos autos ao Juízo singular, a fim de dar prosseguimento ao feito. (STJ - REsp: 1933794 AM 2021/0116890-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 10/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021) Assim, a impetrante/apelante não busca a obtenção de decisão genérica, mas sim de obter ordem concreta e determinável no sentido de obstar a incidência do diferencial de alíquota do ICMS sem observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Com efeito, não há que se falar em aplicação da súmula 266 do STF ou de inadequação da via eleita por impetração de mandado de segurança contra lei em tese.

Superada tal questão inicial, cumpre analisar a controvérsia ora posta, a qual se vincula diretamente à tese fixada no Tema 1.093.

Nesse julgamento, realizado em 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do RE 1.287.019/DF e sob a sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Confira a ementa: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021) Destarte, extrai-se da ementa ora transcrita que a Suprema Corte assentou que a Constituição Federal não permite a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar, razão pela qual declarou inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.

Ademais, modulou os efeitos da decisão, os quais só passariam a operar no exercício de 2022, estabelecendo, contudo, que "ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso".

Entretanto, ressalto que o presente mandamus foi impetrado em 25/01//2022, ou seja, data posterior ao julgamento do RE 1.287.019/DF, de modo que se aplica a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não restando indevido os recolhimentos do ICMS-DIFAL realizados até 31/12/2021.

Destarte, observa-se que a empresa apelante requer a declaração do direito ao não recolhimento do ICMS-DIFAL no ano de 2022, por entender pela aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal à LC nº 190/2022, argumentando que é direito líquido e certo que a exigência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Estado do Piauí se dê somente a partir de 2023.

Sobre este ponto, oportuno consignar que após a declaração da inconstitucionalidade fixada no Tema 1.093, alguns Estados-membros anteciparam-se e, mesmo sem haver a lei complementar nacional, editaram leis estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL.

Com efeito, a Corte Suprema se posicionou pela validade de tais leis, determinando que estas, no entanto, somente produzissem efeitos após a edição da lei complementar, a qual fora publicada em 05/01/2022 (LC nº 190/2022), observando-se quanto à produção de efeitos, a anterioridade nonagesimal.

Diante disso, ações foram ajuizadas sob o fundamento de necessidade da observância dos princípios constitucionais tributários da anterioridade anual e nonagesimal ao caso.

Entretanto, em 23/11/2023 o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que “é constitucional o art. 3º da LC 190/22, que afirma que a cobrança do DIFAL deveria respeitar a anterioridade nonagesimal; não havia exigência constitucional de se estipular o prazo já que a LC 190/22 não criou nem aumentou tributo, no entanto, o legislador poderia fixá-lo” (Info 1.119).

Deste modo, fora firmado o entendimento de que o diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS pode ser cobrado pelos estados após findo o lapso temporal da anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos após a sua publicação, isto é, em 05 de abril de 2022, não sendo necessária a observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo.

Cumpre trazer à baila a transcrição do Informativo 1.119 STF: Trata-se de ações constitucionais (ações diretas de inconstitucionalidade) que debatem o prazo que os Estados devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais quando o consumidor final não for contribuinte do imposto. (...).

A lei que regulamentou o Difal, publicada em 5 de janeiro de 2022, previu a aplicação da regra da Constituição que diz que se deve aguardar noventa dias para que a cobrança seja feita (a chamada anterioridade nonagesimal), mas nada falou sobre a aplicação da regra que exige aguardar o início do ano seguinte para iniciar a cobrança de novo tributo (a chamada anterioridade anual).

Questões jurídicas. 1.

A aplicação da Lei Complementar nº 190/2022 deve observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal? 2. É constitucional o prazo de noventa dias, previsto na Lei Complementar nº 190/2022, para que os Estados e o Distrito Federal comecem a cobrar o Difal/ICMS? 3.

Com a edição da Emenda Constitucional nº 87/2015, a Constituição passou a prever a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS nas vendas de mercadorias ou prestações de serviços que envolvam mais de um Estado. 4.

Vários Estados, com base em convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), editaram leis que determinavam a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS desde 2015.

No entanto, em 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu que essa cobrança não poderia ser feita com base no convênio, já que a Constituição exige a edição de lei complementar federal que preveja regras gerais a serem aplicadas a todos os Estados.

Essa exigência foi cumprida com a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

A partir disso, as leis estaduais que previam a cobrança do Difal/ICMS puderam ser aplicadas. 5.

A Constituição prevê que, em caso de criação ou aumento do valor de imposto, em regra, a sua cobrança só poderá ocorrer no ano seguinte à publicação da lei correspondente (anterioridade anual – art. 150, III, b) e/ou após prazo de noventa dias (anterioridade nonagesimal – art. 150, III, c).

A Lei Complementar nº 190/2022 não criou ou aumentou imposto, mas se limitou a estabelecer normas gerais para a cobrança do Difal/ICMS.

Logo, a contagem dos prazos de anterioridade deve considerar a data da publicação das leis estaduais. 6.

Apesar disso, a Lei Complementar nº 190/2022 determinou que a cobrança do diferencial de alíquotas só poderia ser feita noventa dias após a sua publicação.

Portanto, ainda que não fosse necessário cumprir o prazo de anterioridade nonagesimal previsto na Constituição, a regra da lei complementar federal é válida, porque tinha o objetivo de garantir maior previsibilidade para os contribuintes.

Decisão por maioria.

Voto que prevaleceu: Min.

Alexandre de Moraes Voto(s) divergente(s): Min.

Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber.

Resultado do julgamento.

O Plenário decidiu pela validade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação.

O Difal é utilizado para equilibrar a distribuição dos impostos nas transações interestaduais, dividindo a cobrança entre o estado da empresa ou indústria e o estado do consumidor.

Na análise das ações, prevaleceu o voto do Ministro Alexandre de Moraes.

O entendimento da maioria dos ministros é de que não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

No entanto, o prazo estabelecido na lei deve ser observado, porque busca garantir maior previsibilidade ao contribuinte.

STF.

Plenário.

ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, julgado em 29/11/2023 (Info 1119).

In casu, o ESTADO DO PIAUÍ editou a Lei Estadual nº 7.706/2021 alterando a Lei nº 4.257/89 que regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Todavia, em razão do entendimento firmado pela Corte Suprema quanto à produção de efeitos da LC nº 190/2022, a nova lei estadual somente passou a ter eficácia quanto à cobrança do ICMS-DIFAL, passados noventa dias da publicação da lei complementar nacional.

Esse é o entendimento deste Tribunal de Justiça em caso análogo: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DO ICMS-DIFAL.

PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE.

REJEITADA.

ADI 7078.

JULGAMENTO PELO STF POSTERIOR À SENTENÇA.

OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

SENTENÇA MANTIDA.1.

Consoante entendimento jurisprudencial do STJ, a ação mandamental é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido.

Preliminar rejeitada. 2.

Após a prolação da sentença, o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 04/01/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias da da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 05/04/2022. 3.

Vale destacar que, de acordo com o voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes, não se trata de criação de novo tributo, mas de mudança de incidência ou base de cálculo, autorizando-se, apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal, a justificar a cobrança em 2022. 4.

Tendo em vista o superveniente julgamento da ADI 7078 no sentido de que é cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 05/04/2022, impõe-se a manutenção da sentença a quo em sua integralidade. 5.

Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0808763-78.2022.8.18.0140 | Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/02/2024) Logo, tendo em vista que de acordo com o entendimento do STF, é cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS, desde 05/04/2022, mister o reconhecimento do direito de a impetrante não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, bem como do direito à restituição dos valores já recolhidos, a ser pleiteado em via administrativa, onde será verificado o quantum devido, bem como o cumprimento dos requisitos elencados pelo art. 166 do CTN e de demais exigências atinentes ao processo administrativo de restituição de tributos.

DISPOSITIVO Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação e, no mérito, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, reformando a sentença para que seja aplicado o Tema 1.093 STF e o entendimento firmado no julgamento da ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, concedendo parcialmente a segurança de modo a: a) reconhecer o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022; b) reconhecer o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, a serem pleiteados e discutidos em via administrativa de acordo com as exigências atinentes ao procedimento da SEFAZ-PI.

Determino, ainda, a liberação dos depósitos judiciais eventualmente realizados nos autos até o dia 05/04/2022.

Custas processuais a cargo exclusivo da parte impetrante, nos termos da legislação local que isenta o ente público estadual de seu recolhimento. É como voto.

Des.

SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS Relator

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PIAUÍ TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 5ª Câmara de Direito Público PROCESSO: 0802584-31.2022.8.18.0140 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: YALOM COMERCIO ELETRONICO DE JOIAS E RELOGIOS LTDA Advogados do(a) APELANTE: EDUARDA LACERDA KANIESKI - PR76975, EDUARDO FELIPE HIGASHIYAMA - PR56870 APELADO: DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DE TERESINA/PI, ESTADO DO PIAUI RELATOR(A): Desembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS DATA E HORÁRIO DE INÍCIO: 06/06/2025 - 14:00 CERTIDÃO DE INCLUSÃO EM PAUTA DE JULGAMENTO De ordem do Presidente do Órgão Colegiado, a Secretaria Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí torna público a todos os interessados, que o processo em epígrafe foi incluído em pauta de julgamento para apreciação na Sessão do Plenário Virtual da 5ª Câmara de Direito Público de 06/06/2025 a 13/06/2025.

Para mais informações, entre em contato pelos telefones disponíveis na página da unidade no site do Tribunal: https://transparencia.tjpi.jus.br/units/110001959/public.

SECRETARIA JUDICIÁRIA, em Teresina, 27 de maio de 2025.