TJPI - 0006167-92.2001.8.18.0140

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PIAUÍ 3ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina DA COMARCA DE TERESINA , s/n, Fórum Cível e Criminal, 4º Andar, TERESINA - PI - CEP: 64000-830 PROCESSO Nº: 0006167-92.2001.8.18.0140 CLASSE: CAUTELAR FISCAL (83) ASSUNTO(S): [ISS/ Imposto sobre Serviços, IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano] REQUERENTE: MORAIS, MARQUES & CIA LTDA REQUERIDO: MUNICÍPIO DE TERESINA SENTENÇA CONJUNTA Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA PARCIAL DE DÉBITO FISCAL CUMULADA COM COMPENSAÇÃO proposta por MORAIS E MARQUES LTDA (atualmente denominada MORAIS, MARQUES & CIA LTDA), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 12.***.***/0001-41, contra o MUNICÍPIO DE TERESINA, encontrando-se apensada a estes autos a AÇÃO CAUTELAR INOMINADA INCIDENTAL (Processo nº 0006167-92.2001.8.18.0140).

Relatório da Ação Principal Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA PARCIAL DE DÉBITO FISCAL CUMULADA COM COMPENSAÇÃO proposta por MORAIS E MARQUES LTDA (atualmente denominada MORAIS, MARQUES & CIA LTDA), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 12.***.***/0001-41, contra o MUNICÍPIO DE TERESINA.

Na petição inicial, a empresa autora afirmou que prestou serviços ao Município réu consistentes no fornecimento de mão-de-obra (capina, varrição, remoção e transporte de entulho - item 12, do artigo 116, da Lei nº 1.761/83 - Código Tributário Municipal - CTM), construção civil (reforma, recuperação de pavimentação poliédrica, demolição, etc - item 31, do artigo 116, do CTM) e locação de equipamentos e transportes (item 78, do artigo 116 do CTM), recolhendo o ISS na alíquota de 2% em relação a todas as atividades por ela desenvolvidas.

Relatou que foi autuada pelo Fisco Municipal, tendo o agente autuante concluído que houve "recolhimento a menor do ISS no período de 04/94 a 03/98 em decorrência de erro na aplicação da alíquota.

O contribuinte aplicava para todos os serviços executados alíquota dos serviços de construção civil, posto que não observou o que determina o artigo 128 parágrafo primeiro da Lei 1.761/83 quanto à atividade predominante nos casos em que o contribuinte exerça mais de uma atividade tributável, como é o caso da empresa ora fiscalizada".

Mencionou que fora notificada a recolher o ISS com aplicação da alíquota correspondente à atividade econômica preponderante praticada - no caso, o Fisco considerou o fornecimento de mão de obra (alíquota de 6% ) - haja vista que só o recolheu adotando a alíquota de 2%.

Aduziu que parcelou a dívida apenas por temor de uma futura execução fiscal e que impugnou administrativamente o auto de infração, mas não logrou êxito.

Ressaltou que o acordo de parcelamento e confissão de dívida não exclui a apreciação pelo Poder Judiciário da cobrança do crédito.

Sustentou a nulidade parcial do débito, uma vez que com o advento da Lei Complementar nº 2.748, de 30 de dezembro de 1998, a cobrança foi alterada estabelecendo como base de cálculo do imposto as alíquotas correspondentes às atividades praticadas pela empresa.

Acrescentou que ao tempo da ocorrência dos fatos geradores descritos no auto de infração, a legislação vigente era a Lei Municipal 1.761/83 (CTM), que em seu artigo 128, § 1º, definia que a base de cálculo correspondente à receita auferida pelo contribuinte, no caso de exercer mais de uma atividade tributável, seria a adoção da alíquota aplicável à atividade preponderante.

Aduziu, ainda, a necessidade de observância aos princípios da legalidade e tipicidade tributária, ressaltando a inconstitucionalidade da redação anterior do artigo 128, § 1º, da Lei Municipal 1.761/83 (CTM).

Defendeu que, por ocasião do lançamento, a legislação a ser aplicada seria a vigente no momento da autuação (LC nº 2.748/98).

Por fim, pugnou pela declaração incidental de inconstitucionalidade do ISS sobre “locação de bens móveis”, item 78, do artigo 116, do CTM e quanto à incidência de uma só alíquota para fatos imponíveis diversos, a saber, "atividade predominante" (§ 1º, do artigo 128 do CTM), razões pelas quais requereu a anulação parcial do débito e a compensação da dívida remanescente com os valores pagos pela autora a título de ISS sobre locação de bens móveis (págs. 06/14, id. 13791664).

A inicial veio instruída com documentos (págs. 15/75, id. 13791664).

Regularmente citado, o Município de Teresina ofereceu contestação (págs. 84/87, id. 13791664), requerendo a extinção do processo, com julgamento de mérito, em razão da renúncia da autora ao direito sobre que se funda a ação, tendo em vista sua adesão ao REFIM (Programa de Recuperação de Créditos Tributários da Fazenda Pública Municipal).

A contestação veio acompanhada de documentos (págs. 88/93, id. 13791664).

Instado a se manifestar, conforme despacho de pág. 94 (id. 13791664), o Ministério Público emitiu parecer opinando pela improcedência da ação, uma vez que a autora aderiu ao REFIM (págs. 95/105, id. 13791664).

Redistribuição do feito para esta 3ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública (pág. 106, id. 13791664). À pág. 110 (id. 13791664), foi proferido despacho chamando o feito à ordem para oportunizar à parte autora replicar a contestação.

A autora, através de petição eletrônica, replicou a contestação, defendendo a possibilidade de apreciação judicial dos aspectos jurídicos da presente demanda e reiterando o que disse na sua petição inicial (PPE nº 0007737-16.2001.8.18.0140.5001, pág.104, id. 13791664; págs. 33/36, id. 13791663).

Migração dos autos físicos para o sistema PJe.

As partes foram intimadas, através do despacho de id. 68241465, para dizerem de ainda tinham provas a produzir.

As partes disseram não ter outras provas a produzir (id. 68442346 e id. 68678494).

O Ministério Público, em id. 72921612, declarou que reiterava o parecer anterior (págs. 95/105, id. 13791664).

Relatório da Ação Cautelar Inominada Incidental MORAIS E MARQUES LTDA (atualmente denominada MORAIS, MARQUES & CIA LTDA), devidamente qualificada e representada nos autos, ajuizou AÇÃO CAUTELAR INOMINADA INCIDENTAL em face do MUNICÍPIO DE TERESINA.

Em suma, relatou a requerente ter ajuizado ação anulatória de débito fiscal cumulada com compensação contra o Requerido, oportunidade em que pretendeu demonstrar a ilegalidade da dívida tributária que lhe foi imputada.

Mencionou que prestou serviços ao Município requerido consistentes no fornecimento de mão-de-obra, construção civil e locação de equipamentos e bens móveis.

Acrescentou que, na pendência do processo principal, onde busca a nulidade parcial do débito e a compensação, o Requerido deve assegurar o fornecimento da certidão de regularidade fiscal e a exclusão do nome da requerente do rol de inadimplentes.

Sustentando a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, pleiteou, portanto, a concessão de liminar determinando o fornecimento, pelo Requerido, de Certidão Positiva de Débito Fiscal, com efeito de negativa, e a exclusão do nome da requerente do cadastro de inadimplentes enquanto estiver pendente de julgamento a ação principal, pugnando, ao final, pela procedência da ação, confirmando a liminar pretendida (fls. 04/10, id. 13791691).

A inicial veio instruída com documentos (fls. 11/28, id. 13791691).

A liminar foi concedida às págs. 43/44 (id. 13791691), determinando-se ao Requerido que fornecesse a Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa à requerente, bem como exclusão do nome da requerente dos cadastros de proteção ao crédito, até final da decisão da ação principal.

Regularmente citado, o Município de Teresina, em sua contestação, suscitou preliminar de carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que a hipótese não se enquadra nos ditames do artigo 206 do CTN, inclusive, inexiste qualquer ameaça de negativação da requerente.

No mérito, sustentando a ausência do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”, alegou também a impossibilidade de medida cautelar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação principal, requerendo, por fim a improcedência da cautelar (págs. 48/57, id. 13791691).

Em réplica, a requerente reiterou os argumentos postos na inicial, ressaltando a presença, in casu, do fumus boni iuris e do periculum in mora, bem como a imprescindibilidade da liminar concedida, para evitar danos irreparáveis e garantir a eficácia do processo principal (págs. 60/65, id. 13791691).

Petição da autora (pág. 70, id. 13791691) alegando o descumprimento da liminar. À pág. 76 (id. 13791691), foi proferido despacho determinando a expedição de ofício ao Requerido para continuar cumprindo a decisão liminar, sob pena de multa.

Em petição à pág. 80 (id. 13791691), o Requerido informou que continuará cumprindo a decisão liminar. À pág. 81 (id. 13791691), consta despacho determinando a remessa dos autos ao Ministério Público, para fins de parecer.

Parecer do Ministério Público opinando pela procedência da medida cautelar (págs. 83/88, id. 13791691).

Redistribuição do feito para esta 3ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública, conforme termo de remessa à pág. 90 (id. 13791691).

Por despacho (pág. 95, id. 13791691), foi determinado o julgamento concomitante das ações cautelar e principal.

Migração dos autos físicos para o sistema PJe.

Através do despacho de id. 71929746, a parte requerente foi intimada para dizer se tinha interesse no prosseguimento do feito, tendo ela se manifestado positivamente (id. 72466807).

Relatados.

Decido.

Portanto, por economia processual, julgo concomitantemente as ações principal e cautelar, proferindo sentença única.

De início, destaco que esta 3ª Vara da Fazenda Pública tem competência para processar e julgar ambas as ações, nos termos do artigo 95, II, "a", da Lei Estadual nº 266/2022 (Dispõe sobre a Organização, Divisão e Administração do Poder Judiciário do Estado do Piauí), visto que detém competência privativa para as execuções fiscais e ações de natureza tributária referentes ao Município de Teresina.

Em sede de contestação na ação principal, o Réu se limitou a requerer a extinção do processo, com julgamento de mérito, em razão da renúncia da autora ao direito em que se funda a ação em virtude da sua adesão ao REFIM (Programa de Recuperação de Créditos Tributários da Fazenda Pública Municipal).

No caso, não assiste razão ao Município réu.

Como sabido, em relação ao parcelamento, a confissão da dívida tem efeitos somente na via administrativa, pois, no momento em que o contribuinte opta pela consolidação e parcelamento permitidos na lei, obriga-se a pagar os débitos confessados, constituídos ou não.

As consequências desse ato de vontade, todavia, não se estendem à esfera judicial, pois a pretensão jurisdicional em nada se assemelha ao ato administrativo ocorrido perante o Fisco municipal.

Significa que, mesmo que o contribuinte tenha confessado a dívida para o fim de ingresso no parcelamento, pode continuar discutindo o débito fiscal em juízo, dada a unidade de jurisdição.

Uma vez que a administração não tem poder para decidir sobre a legalidade ou constitucionalidade do débito, esse ato não exclui a apreciação, pelo Poder Judiciário, da controvérsia travada na demanda judicial, consoante preconiza o artigo 5º, XXXV, da Constituição.

A propósito, oportuno lembrar o entendimento pacificado no e.

STJ, “a confissão de dívida para fins de parcelamento dos débitos tributários não impede sua posterior discussão judicial quanto aos aspectos jurídicos” (AgRg no REsp nº 1.202.871/RJ, 2ª T/STJ, Rel.

Min.

Castro Meira).

No tocante à preliminar de carência da ação suscitada pelo Município requerido na contestação da ação cautelar, também não lhe assiste razão, vez que estão presentes todos os pressupostos da ação, não sendo impossível ou inexistente no mundo jurídico, posto que a Requerente postula a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, razão pela qual rejeito a preliminar de carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido.

Passando à análise do mérito, observo que a parte autora argumentou na inicial que prestou serviços ao Município réu consistentes no fornecimento de mão-de-obra, construção civil e locação de equipamentos e transportes.

Relatou que no período de 04/1994 a 03/1998, recolheu o ISS aplicando a alíquota de 2% sobre a base de cálculo, porém, o Fisco municipal entendeu que houve recolhimento a menor do ISS, uma vez que as atividades desenvolvidas pela autora deveriam ser tributadas com a alíquota fixada para a atividade preponderante (no caso, o Fisco considerou o fornecimento de mão-de-obra, cuja alíquota é de 6%).

Mencionou que impugnou administrativamente o auto de infração, porém não logrou êxito, conforme se vê da decisão do Secretário Municipal de Finanças às pags. 38/39 (id. 13791664).

Sustentou a nulidade parcial do débito, vez que com o advento da Lei Complementar nº 2.748, de 30 de dezembro de 1998, a cobrança foi alterada estabelecendo como base da cálculo do imposto as alíquotas correspondentes às atividades prestadas pelo contribuinte.

Acrescentou que ao tempo da ocorrência dos fatos geradores descritos no auto de infração, a legislação vigente era a Lei Municipal nº 1.761/83 (CTM), que em seu artigo 128, § 1º, definia que a base de cálculo correspondente à receita auferida pelo contribuinte, no caso de exercer mais de uma atividade tributável, seria a adoção da alíquota aplicável à atividade predominante.

Aduziu a necessidade de observância aos princípios da legalidade e tipicidade tributária, ressaltando a inconstitucionalidade dos artigos 128, § 1º e 116, item 78, da Lei Municipal nº 1.761/83 (Código Tributário Municipal de Teresina).

Em relação à legislação aplicável ao lançamento tributário dispõe o artigo 144, caput, do Código Tributário Nacional: Art. 144.

O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

Sobre esse dispositivo legal ensina a doutrina: No art. 144, temos outra convicção de que o CTN atribui caráter declaratório ao lançamento, pois dispõe que ele não se regerá pela lei em vigor na data em que a autoridade procede à sua elaboração, como aconteceria se tivesse natureza constitutiva.

O lançamento retroage à data do fato gerador e rege-se pela lei então vigente.

Esta lei regulará a base de cálculo, a tipicidade do fato gerador da obrigação principal e a alíquota, ainda que já esteja modificada ou revogada.

Sobrevive para as situações jurídicas definitivamente constituídas ao tempo de sua vigência.

O lançamento apura e reconhece uma situação de fato em um momento no tempo, o do fato gerador, segundo a lei que vigora nesse dia. (BALEEIRO, Aliomar.

Direito Tributário Brasileiro. 13ª edição, atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi.

Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1.197) Portanto, independentemente do momento em que o tributo for lançado, a lei aplicável é sempre aquela vigente à época da ocorrência do respectivo fato gerador.

Dado esse contexto, cumpre observar o que ditava a legislação municipal aplicada à época do fato gerador, Lei nº 1.761/83 (Código Tributário do Município de Teresina), no que se refere ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, destacadamente, o previsto no seu artigo 128.

Art. 128.

O imposto será calculado: (...) § 1º .

Quando o contribuinte exercer mais de uma atividade tributável, adotar-se-á para cálculo do imposto a alíquota correspondente à atividade predominante, assim entendida, a critério do Fisco: a) a que contribui em maior parte para a formação da receita bruta mensal; b) a que ocupa maior número de pessoa; c) a que demanda o maior prazo de execução.

In casu, a fundamentação legal para o lançamento do tributo, cuja alíquota correspondia à atividade predominante, refere-se à norma existente à época do fato gerador e lançamento da obrigação tributária no período fiscalizado, ou seja, abril de 1994 a março de 1998.

Ocorre que a Constituição Federal, em seu art. 156, inciso III, dispõe que compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos nas operações e serviços reservados à tributação dos Estados (art. 155, inciso II), definidos em lei complementar.

A Lei Complementar nº 116/2003, editada com tal finalidade, expressamente estabelece, em seu art. 1º, in verbis: "O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador." Por sua vez, o Código Tributário do Município de Teresina, vigente à época dos fatos geradores, no que se refere ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, dispunha que, na hipótese de prestação de serviços que tiverem enquadramento em mais de uma alíquota, seria adotada “a alíquota correspondente à atividade predominante”.

Desta forma, o Fisco municipal lançou o ISS de todas as atividades desenvolvidas pela autora fixada para atividade preponderante (fornecimento de mão-de-obra, portanto, alíquota de 6%).

Ora, nos termos do art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003, dessume-se que a tributação é definida pela natureza dos serviços prestados, e não pela atividade preponderante do prestador, critério este que também deve ser observado para quantificação do tributo, mediante estabelecimento da alíquota incidente sobre a base de cálculo correspondente ao valor do serviço.

Enfatize-se, a propósito, que a Constituição da República reservou à lei complementar o papel de regular as limitações constitucionais ao poder de tributar e de estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, incluindo a definição dos fatos geradores dos impostos (art. 146, incisos II e III).

Dado esse contexto, cumpre observar que a legislação municipal aplicada à época do fato gerador, Lei nº 1.761/83 (Código Tributário do Município de Teresina), no que se refere ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, mostrava-se incompatível com os preceitos constitucionais, uma vez que, na prática, aplicou-se a alíquota do fornecimento de mão-de-obra nos serviços prestados de construção civil.

Com efeito, a aplicação do artigo 128, § 1º, do CTM, atenta contra os princípios constitucionais da tipicidade e da isonomia, estabelecendo a aplicação da “alíquota correspondente à atividade predominante”, e não propriamente da alíquota dos serviços efetivamente prestados.

Nesse passo, a previsão contida no regramento do Município de Teresina efetivamente desborda dos contornos estabelecidos pela Lei Complementar nº 116/2003 para a tributação dos serviços pelos Municípios, no exercício da regulamentação definida pelo art. 156, inciso III, da Constituição da República, ofendendo, de tal modo, os princípios da tipicidade e da isonomia, tendo em vista que estabelece diferenciação entre os contribuintes com base em sua atividade preponderante, e não propriamente nos serviços tributados.

Portanto, in casu, a fundamentação legal (artigo 128, § 1º, da Lei nº 1.761/83) para o lançamento do tributo, cuja alíquota correspondia à atividade preponderante, baseada em norma existente à época do fato gerador e lançamento da obrigação tributária no período fiscalizado, ou seja, abril de 1994 a março de 1998 mostra-se inconstitucional.

Cumpre ressaltar que a tributação lançada com base na “atividade preponderante” foi suprimida pela alteração legislativa introduzida pela Lei Complementar Municipal nº 2.748, de 30.12.98, bem como a Lei Complementar nº 116/2003.

No que se refere à alegada inconstitucionalidade do item 78, do artigo 116, da Lei nº 1.761/83 (Código Tributário do Município de Teresina), vigente à época, a questão já é consolidada, nos termos da Súmula Vinculante nº 31/STF que enuncia ser “inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

De fato, o art. 156, III, da CF, define ser competência do Município instituir impostos sobre “serviços de qualquer natureza”.

No entanto, da análise do art. 565 do Código Civil, pode-se observar que a “locação de coisas” é caracterizada pela “obrigação de dar”, ao passo que para ser compreendida como prestação de serviço deveria constituir “obrigação de fazer”.

Logo, a locação de bens móveis não pode confundir-se com prestação de serviço, pois, além de contrariar os dispositivos normativos citados, também importaria na violação do art. 110 do CTN, o qual resguarda a definição, conceitos e formas de direito privado utilizados pela Constituição Federal.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido inicial, para o fim de declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do item 78, do art. 116, e do § 1º, do artigo 128, da Lei Municipal nº 1.761/83 (Código Tributário do Município de Teresina) e, por consequência, anular parcialmente o débito fiscal constante do auto de infração lavrado em desfavor da autora, determinando a exclusão da parcela do débito correspondente ao ISS sobre locação de bens móveis e equipamentos, bem como afastando a incidência da alíquota relativa à atividade preponderante sobre serviços de construção civil, devendo o Réu efetuar o recálculo do parcelamento, compensando-se a dívida remanescente com os valores pagos indevidamente pela autora a título de ISS incidente sobre a locação de bens móveis.

Diante disso, extingo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inc.

I, do Código de Processo Civil.

Considerando o exauriente julgamento do mérito desta ação principal, remanesce forçoso concluir pela também procedência da ação cautelar.

Assim, com espeque no artigo 487, I, do CPC, julgo procedente a ação cautelar para tornar definitiva a liminar nela proferida, condenando o Requerido ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor atualizado da causa.

Ainda, tendo em vista a procedência da ação anulatória, condeno o Réu ao pagamento de honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil, a incidir sobre o proveito econômico obtido pela autora, ficando o Réu condenado, também, a ressarcir à autora o valor atualizado de todas as despesas processuais por ela adiantadas em ambos os feitos.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme o disposto no artigo 496, §3º, II, do CPC.

Traslade-se cópia da presente sentença aos autos da Ação Cautelar Incidental nº 0006167-92.2001.8.18.9140.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

TERESINA-PI, data e assinatura registradas no sistema.

Dra.

Haydée Lima de Castelo Branco Juiz(a) de Direito da 3ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina