STJ - 0008177-73.2016.8.16.0194

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA - PROJUDI Rua Mauá, 920 - 4º andar - Alto da Glória - Curitiba/PR - CEP: 80.030-901 Autos nº. 0004321-49.2016.8.16.0179/2   Recurso:   0004321-49.2016.8.16.0179 Pet 2 Classe Processual:   Petição Cível Assunto Principal:   ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Requerente(s):   AUTOMÓVEIS BARIGUI LTDA.

Requerido(s):   ESTADO DO PARANÁ AUTOMÓVEIS BARIGUI LTDA.

Interpôs tempestivo recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra os acórdãos proferidos pela Terceira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça.

A Recorrente alegou violação aos artigos 10, da LC 87/96; 121, parágrafo único, inciso I e II, e 166, do Código Tributário Nacional; da inaplicabilidade da Súmula 546/STF; além de dissídio jurisprudencial, sustentando que “a Recorrente possui legitimidade ativa para pleitear a compensação/restituição do tributo na qualidade de substituída tributária sendo desnecessário o cumprimento do art. 166 do CTN.

A Recorrente é contribuinte de direito do ICMS na condição de contribuinte substituído, isso no sistema conhecido como “substituição tributária” (art. 10 da Lei Complementar 87, de 13.9.96).

Não é contribuinte de fato” (mov.1.1).

O Colegiado assim concluiu sobre a questão:   “(...) Cinge-se a controvérsia respeito existência de direito líquido e certo da ora apelante 1 (AUTOMÓVEIS BARIGUI LTDA) em ser restituída dos valores de ICMS recolhidos a maior, em virtude da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva, decorrente da sistemática da substituição tributária para frente.

A questão possui previsão constitucional no art. 150, §7º, da CF: (...) A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

A respeito do citato dispositivo contido na Carta Magna, o Pretório Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE nº 593.849/MG, na sistemática da repercussão geral, reconheceu o direito à restituição da diferença do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo real se dá em menor valor que a base de cálculo presumida (...) Ademais, merece acolhimento as alegações do Estado do Paraná, na qualidade de apelante 2, no sentido de que, ao compulsar os autos, não se verifica a existência de prova pré-constituída no sentido de demonstrar que a impetrante (AUTOMÓVEIS BARIGUI LTDA) assumiu o encargo financeiro, ou que possui autorização para requerer a restituição, conforme preconiza o art. 166 do CTN [9].(...) [...] a ora apelada, substituída tributária, é legítima para requerer pela declaração do direito à restituição do indébito tributário, mas não para repetir os valores a que pleiteia, já que não demonstrou nos autos que suportou com o encargo financeiro.

Explica-se.

A Constituição Federal tem regulação expressa sobre o tema em seu art. 150, § 7º, confira-se: “Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.” Por sua vez, o Código Tributário Nacional, em seu art. 166, também dispõe sobre a questão: “Art. 166.

A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.” Pela dicção dos dispositivos supracitados, portanto, nota-se que o direito à restituição de valores pagos a maior no regime de substituição tributária para frente somente será devido ao contribuinte que “prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.

E, como já registrado por este relator, quando da análise da Apelação Cível 1, a ora Apelada não comprovou que arcou com o encargo financeiro ou, então, que possui autorização para requerer pela restituição, a teor do art. 166, do CTN, apenas juntou aos autos cópia do seu contrato social do Anexo X do RICMS/PR, não havendo uma nota fiscal sequer.

Neste sentido, então, ainda que legítima para pleitear a declaração do direito à restituição de valores pagos a mais pelo regime de substituição tributária para frente, a apelada não demonstrou ser capaz de ser restituída, razão pela qual deve-se dar parcial provimento ao Estado do Paraná. (...) Veja que a Súmula 546 do Supremo Tribunal Federal dispõe de modo semelhante: “cabe restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo”.

Assim sendo, para que se seja possível determinar a restituição de valores decorrentes de exação em excesso, é essencial que esteja demonstrado nos autos quem suportou o encargo financeiro ou se há autorização para angariar a repetição dos valores.

No presente caso, não há qualquer prova que seja capaz de comprovar que a Apelante suportou o encargo financeiro da exação ou que possui autorização para repetir os valores .

Veja que a Apelante apenas juntou aos autos cópia do seu contrato social e do Anexo X do RICMS/PR, não havendo uma nota fiscal sequer. (...) Portanto, diante da ausência de prova pré-constituída, a fim de demonstrar que a impetrante suportou o encargo, ou que possui autorização expressa do consumidor final, a teor do art. 166 do CTN, não há solução outra que não seja em reformar a r. sentença, a fim de denegar a segurança parcialmente concedida” (mov. 29.1 – Apelação).   Nessas condições, constata-se que as conclusões do Órgão Julgador foram baseadas em matéria constitucional, e nessas circunstâncias vale ressaltar que a via especial não é a adequada para tal análise, “sob pena de invadir a competência do STF”.

Nesse sentido:   “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

ICMS.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE.

RE 593.849/MG.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF.  1.

Constata-se que não se configura a ofensa ao art. 1022, II, do CPC/2015, pois o Tribunal de origem expressamente refutou a tese de alteração da data inicial da modulação dos efeitos da decisão do STF, bem como que a restituição almejada pela parte não seria possível haja vista a data de ingresso da demanda (fls. 156-157, e-STJ). 2.

Todo o cerne recursal lastreia-se na suposta polêmica acerca de qual é o marco temporal adotado pela Suprema Corte na modulação dos efeitos adotadas no julgamento do RE 593.849/MG (Tema 201/STF), o qual contém a solução jurídica ao caso concreto. 3.

Evidentemente, determinar ou mesmo esclarecer a data do início da produção dos efeitos da inconstitucionalidade declarada pelo STF somente compete a ele mesmo, fugindo das atribuições do Superior Tribunal de Justiça. 4.

Verifica-se, portanto, que a controvérsia é insuscetível de solução em Recurso Especial, haja vista que descabe ao STJ interpretar, nesta via processual, as razões de decidir adotadas pelo STF para julgar Recurso Extraordinário no rito da repercussão geral. 5. "A Corte de Origem apenas aplicou o precedente ao caso concreto, interpretando-o consoante a sua compreensão dos parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal. À toda evidência, a Corte de Origem pode fazê-lo, já que não tem impedimento algum para exame de matéria constitucional.

Já este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional.

Nesse sentido: EDcl no REsp. n. 1.191.640 - SC, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019)" (AgInt no AREsp 1.528.999/SC, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5.9.2019, DJe 16.9.2019). 6.

Agravo Interno não provido” (AgInt no AREsp 1643657/SC, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020).     Ademais, para infirmar as conclusões do Colegiado a respeito da ausência de provas pré-constituídas de que a empresa arcou com o encargo que busca repetir, seria necessário o revolvimento do acervo fático probatório dos autos, o que encontra o veto da Súmula 7 do STJ, que tem incidência inclusive na interposição de recursos pela alínea “c”.

A respeito:     “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

ICMS.

APELAÇÃO CIVIL.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

PAUTA FISCAL.

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

PRECEDENTES INCABÍVEIS.

LEGISLAÇÃO ESTADUAL.

SÚMULA 280/STF.

LEITURA CONSTITUCIONAL PELO TRIBUNAL DE PISO.

COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF.

REEXAME PROBATÓRIO VEDADO.

SÚMULA 7/STJ. 1.

Conforme exarado anteriormente, é exigida a demonstração analítica de que os casos cotejados possuem similitude fática e jurídica, com a indispensável transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, para bem caracterizar a interpretação legal divergente, ônus do qual não se desincumbiu o recorrente, que apenas colacionou duas ementas de julgados do STJ. 2.

O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC/1973, art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. 3.

Ademais, além do fato de que nenhum dos precedentes trazidos (fls. 467-468, e-STJ) aborda especificamente a questão da pauta fiscal ou de procedimento administrativo análogo que fosse, a priori, lícito para aferir os elementos necessários para a cobrança do ICMS, as duas ementas se referem à Recursos em Mandado de Segurança, ou seja, remédios processuais julgados em exercício de competência recursal ordinária (art. 105, II, "b", da Lei Magna), que não consubstanciam a singular atribuição deste STJ de guardar a lei federal e sua escorreita aplicação. 4.

O cerne recursal não só diz respeito à legislação infralegal do Estado do Ceará, como à interpretação constitucional que o Tribunal estadual conferiu a ela, taxando-a de inconstitucional por ferir os princípios da legalidade tributária e da legalidade estrita. É o que se observa dos excertos do acórdão, verbis (fls. 440-443, e-STJ, grifos acrescidos): "(...) Como visto, a Lei Complementar transferiu ao legislador estadual todos os poderes que lhe foram outorgados pela Carta da República para dispor sobre substituição tributária no ICMS, contrapondo-se ao ensinamento segundo o qual o legislador não pode transferir sua competência, (...) dando escanchas ao legislador estadual para que legislasse sobre a matéria, de forma absolutamente inconstitucional.

Por sua vez, e de par da autorização legal, a Lei Estadual n° 12.670/96, precisamente no seu artigo 23, igualmente claudicando, autorizou o executivo a legislar sobre a matéria através de regulamento, senão vejamos, verbis: (...) Ora, citada transferência ao Executivo Estadual de o atribuição legislativa, notadamente quando autoriza a legislar através de regulamento, fere indubitavelmente o Princípio da Legalidade Tributária, com assento constitucional no art. 150, inciso I, da Constituição Federal, que assim o dispõe, verbis: (...) Na hipótese em discussão, o Secretário da Fazenda Estadual, em obediência ao artigo 475, inciso I, do Decreto n° 24.569/97, na Instrução Normativa da SEFAZ n° 44/2010 ou no Ato Cotepe CONFAZ n° 28/2015, estabelecendo os novos valores da base de cálculo dos produtos comercializados pela impetrante, fixando o percentual de agregação específico, descuidando-se que referido procedimento, decorrente da saída de mercadoria, é absolutamente ilegal, sendo abusiva a majoração do tributo através da norma emanada do Poder Executivo". 5.

Desse modo, empregável à espécie, por analogia, o enunciado da Súmula 280/STF, segundo o qual por ofensa a direito local não cabe Recurso Extraordinário. 6.

Outrossim, a leitura constitucional do Tribunal cearense acerca do tema somente pode ser reformada pelo STF, a quem compete exclusivamente tal assunto. 7.

Por fim, como se não fosse bastante, vê-se que o Colegiado estadual não trouxe informações detalhadas que pudessem revelar que o procedimento adotado pela Autoridade Fazendária em comento distancia-se efetivamente do regime de pauta fiscal (fl. 443, e-STJ).

Perscrutar os autos em busca desses pormenores viola a Súmula 7/STJ. 8.

Agravo Interno não provido, com advertência” (AgInt no REsp 1871534/CE, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 18/12/2020).   Diante do exposto, inadmito o recurso especial interposto por AUTOMÓVEIS BARIGUI LTDA.

Intimem-se.   Curitiba, data da assinatura digital.

Luiz Osório Moraes Panza 1º Vice-Presidente AR 19