TJPR - 0021860-07.2021.8.16.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 21860-07.2021.8.16.0000, DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA.

Vistos e etc... 1 1.

Dimed S/A – Distribuidora de Medicamentos impetrou mandado de segurança (autos nº 1468-34.2021.8.16.0004) em face do 2 Inspetor Geral de Fiscalização da Receita Estadual do Paraná e do Delegado da Delegacia de Contribuintes Localizados em outros Estados 3 (17ª DRR-DCOE) narrando que (a) tem como principal atividade o comércio varejista de produtos farmacêuticos, sem manipulação de fórmulas e, em razão disso, está sujeita ao recolhimento de diversos tributos, dentre eles o recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), exigido sobre as operações de venda interestadual de mercadorias a consumidores finais não contribuintes situados neste Estado; (b) o diferencial de alíquotas é exigido com base na Emenda Constitucional nº 87/2015 e no Convênio ICMS nº 93/2015; (c) a alíquota do DIFAL corresponde à diferença entre a alíquota interna de ICMS no Estado do Paraná e a alíquota interestadual de ICMS nas operações originárias de outros Estados da Federação para este Estado do Paraná; (d) não existe Lei Complementar capaz de viabilizar a aplicação da Emenda Constitucional nº 87/2015; (e) o Supremo Tribunal Federal no julgamento do AgRg no RE nº 580.903/PR, em questão análoga, firmou entendimento de que a instituição do diferencial de alíquotas de ICMS somente poderá ser veiculada por lei estadual se houver expressa e anterior previsão na Lei Complementar; (f) com esses fundamentos, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a Lei Complementar nº 87/1996 não contém previsão de incidência de Diferencial de Alíquota de ICMS e, por essa razão, -- 1 Representada por Paulo Camargo Tedesco (OAB/SP 234.916) e Gabriela Silva de Lemos (OAB/SP 209.452). -- 2 Parte sem advogado. -- 3 Parte sem advogado.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 21860-07.2021.8.16.0000 julgou inconstitucional a Lei do Estado do Paraná; (g) há violação ao princípio da legalidade, na medida em que o artigo 146, III, alínea “a” da Constituição Federal exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar e não por Convênio, como no caso; (h) o Convênio ICMS nº 93/2015 trata de normas gerais a respeito da nova sistemática de tributação introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e nele há disposição expressa disciplinando o procedimento a ser observado pelos contribuintes para o recolhimento do ICMS, 4 conforme cláusula primeira ; (i) há violação ao artigo 155, §2º, inciso XII da Constituição Federal; (j) deve ser reconhecido o seu direito de ressarcimento dos valores pagos de forma indevida nos cinco anos anteriores à propositura da ação, devidamente atualizados.

Em sede de liminar, requereu (a) a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários do diferencial de alíquota do ICMS devido ao Estado do Paraná; (b) abstenção de qualquer medida coercitiva pelo impetrado em razão do não recolhimento do tributo.

Para comprovar suas alegações, anexou cópia dos documentos de movs. 1.3 a 1.7. 2.

O MM.

Dr.

Juiz a quo indeferiu o pedido liminar (mov. 14.1) nos seguintes termos: Vistos para decisão. 1.

Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado por DIMED S/A – DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS, contra atos, tido como coatores, a serem praticados pelo Ilmo.

Sr.

INSPETOR GERAL DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL DO PARANÁ e Ilmo.

Sr.

DELEGADO DA DELEGACIA DE CONTRIBUINTES LOCALIZADOS EM OUTROS ESTADOS (17ª DRR –DCOE).

O objeto do mandamus, em breve síntese, é a exigência de diferencial de alíquotas de ICMS em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, o chamado DIFAL, em que a impetrante argumenta que não haveria lei complementar federal regulamentando a exigência do imposto nesta modalidade, o que tornaria a cobrança tributária ilegal e inconstitucional.

Por tais razões, pugnou: a) pelo “deferimento de medida liminar inaudita altera parte para que, nos termos do artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional, seja suspensa a -- 4 Cláusula primeira: Nas operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. 2 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 21860-07.2021.8.16.0000 exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, devido ao Estado do Paraná enquanto Estado de destino de operações interestaduais, diante da inconstitucionalidade da cobrança”; b) “em consequência, requer-se que referidos créditos tributários não impeçam a emissão de certidão de regularidade fiscal em nome das Impetrantes nem deem ensejo a atos de cobrança, ainda que indiretos (inscrição em dívida ativa, protesto da certidão de dívida ativa, ajuizamento de execução, averbação pré- executória, CADIN, etc)”; c) “ao final, requer-se a concessão da segurança, com o reconhecimento do direito líquido e certo das Impetrantes de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, devido ao Estado do Paraná enquanto Estado de destino de operações interestaduais, diante da inconstitucionalidade da cobrança pela ausência de Lei Complementar pertinente”; d) “o reconhecimento do direito das Impetrantes à recuperação dos valores atinentes ao DIFAL indevidamente recolhidos ao Estado do Paraná no quinquênio que antecede a impetração deste feito, e também daqueles que eventualmente vierem a ser recolhidos no curso da presente demanda, devidamente atualizados”; e) “o reconhecimento do direito da Impetrantes ao crédito relativo aos valores indevidamente recolhidos, os quais poderão ser reavidos, a escolha das Impetrantes, mediante (i) expedição de precatório, ou (ii) recomposição de sua escrita fiscal”.

Instruiu a inicial com os documentos de eventos 1.2 a 1.7.

Fixou-se como valor de causa a quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Vieram-me, então, os autos conclusos. É o breve relatório. 2.

Primeiramente, recebo a inicial, eis que presentes os requisitos previstos no artigo 319, do Código de Processo Civil. 3.

Do pedido de tutela provisória de urgência.

Quanto ao pedido liminar do presente mandado de segurança, a sua concessão é disciplinada pela regra estabelecida no artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/2011, a qual prevê que o Juiz, ao despachar a inicial, ordenará “que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

Ainda, para concessão da liminar pretendida é necessário que a impetrante demonstre a probabilidade de seu direito, bem como o risco da demora ou da ineficácia da medida caso não seja deferida a liminar, conforme o que dispõe o artigo 300, do Código de Processo Civil.

No caso em questão, questiona-se o fato de o Estado do Paraná exigir, sem prévia Lei complementar Federal, o diferencial de alíquota do ICMS introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, que deu nova redação aos incisos VII e VIII do 2º do art. 155 da Constituição Federal e incluiu o artigo 99 ao ADCT.

O artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal dispõe que cabe à lei complementar dispor sobre definição de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a cautelar na ADI 5.464, asseverou que: “Como se vê, a Emenda Constitucional nº 87/2015, alterou, de forma profunda, a sistemática de recolhimento do ICMS.

Pela redação originária dos referidos dispositivos constitucionais, a alíquota interestadual somente seria adotada, em relação às operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, quando o 3 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 21860-07.2021.8.16.0000 destinatário fosse contribuinte do imposto, hipótese em que caberia ao estado da localização do destinatário o imposto correspondente entre a alíquota interna e a interestadual.

Caso o destinatário não fosse contribuinte do imposto, adotava-se a alíquota interna.[...] Já o Convênio ICMS nº 93/2015, ora em discussão, adveio com a finalidade de regulamentar a nova EC nº 87/2015, a qual, ao alterar as redações dos incisos VII e VIII do art. 155, § 2º, da Constituição Federal, e ao incluir as alíneas a e b nesse inciso, determinou a adoção da alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, e dispôs caber ao estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual.

Além disso, atribuiu-se ao remetente, quando o destinatário não for o contribuinte do imposto, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente ao citado diferencial de alíquotas, cabendo o recolhimento ao destinatário quando ele for contribuinte do imposto.” Extrai-se da explanação do STF que todos os elementos que o artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal atribui à Lei complementar, encontram-se presentes no próprio artigo 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, bem como no artigo 99 do ADCT.

Como o próprio texto constitucional estabeleceu o fato gerador, a base de cálculo e os contribuintes – além dos responsáveis tributários –, desnecessária, pois, edição de lei complementar sobre a questão.

A Advocacia-Geral da União, em manifestação prévia à análise cautelar da ADI 5.469, manifestou-se contrariamente à inconstitucionalidade do Convênio 93/2015 do Confaz, reforçando a ideia de desnecessidade de lei complementar acerca das inovações trazidas pela EC 87/96.

No mesmo sentido da constitucionalidade, adveio a manifestação do Procurador-Geral da República na ADI 5.469. (...) Ademais, recentemente a Suprema Corte reconheceu a existência de repercussão geral sobre a matéria ora em debate, cadastrando-se o leading case como tema 1093, com a seguinte descrição: “Tema 1093 - incisos I e III, alínea “a”; e 155, inciso XII, alíneas “a”, “c”, ”d” e “i”, da Constituição Federal, se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema”.

Em que pese o Plenário do STF tenha julgado inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação, os ministros decidiram que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a questão.

Portanto, analisando as razões expendidas pelas impetrantes, em análise superficial d autos, não verifico aparente ilegalidade ou inconstitucionalidade na cobrança de ICMS- DIFAL, razão pela qual não se mostra presente a alegada probabilidade do direito.

De outro lado, como se faz necessária a cumulação dos requisitos para concessão da tutela de urgência pleiteada, resta prejudicada a análise do perigo da demora/ineficácia da medida.

Ante o exposto, não preenchidos os requisitos descritos no inciso III, do artigo 7º, da Lei nº 12.016/2009 e no artigo 300, do Código de Processo Civil, INDEFIRO A LIMINAR pleiteada. 4 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 21860-07.2021.8.16.0000 Não havendo determinação de suspensão dos processos que versem sobre o tema, o feito dever prosseguir com as diligências a seguir. 4.

De acordo com o art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009, notifique-se a autoridade coatora, para que, em 10 (dez) dias, preste informações. 5.

Na forma do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, ciência à pessoa jurídica interessada, para que, querendo, ingresse no feito. 6.

Cientifique-se, por fim, ao Ministério Público (art. 12, caput, da Lei nº 12.016/2009). 7.

Após, intime-se a impetrante para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresente manifestação. 8.

Oportunamente, retornem conclusos. 9.

Cumpra-se, no que for pertinente, a Portaria da Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública de Curitiba/PR. 10.

Intimações e diligências necessárias.

A impetrante opôs embargos de declaração (mov. 21.1) que foram acolhidos, sem efeitos modificativos, nos seguintes termos (mov. 25.1): Vistos para decisão. 1.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte impetrante, em que sustenta a existência de omissão no julgado quanto aos efeitos da modulação da decisão proferida em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. É o breve relatório.

Passo a decidir. 2.

Os embargos declaratórios são tempestivos e comportam conhecimento, nos termos do art. 1022 do CPC.

Quanto ao mérito, verifica-se, de fato, a omissão apontada, razão pela qual passo a analisar os pedidos.

O objeto do presente mandamus é a exigência de diferencial de alíquotas de ICMS em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, o chamado DIFAL, em que a impetrante argumenta que não haveria lei complementar federal regulamentando a exigência do imposto nesta modalidade, o que tornaria a cobrança tributária ilegal e inconstitucional.

Em que pese o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha julgado inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação, o pleno decidiu pela modulação para que a referida decisão somente produza efeitos a partir de 2022, dando assim oportunidade ao Congresso Nacional para que edite Lei Complementar sobre a questão, ressalvando-se a modulação para as ações judiciais em curso.

Nada obstante, denota-se que sequer houve a publicação do acórdão e, portanto, não há ainda trânsito em julgado a respeito, razão pela qual entendi por bem indeferir o pedido até que se esclareça como se dará a modulação dos efeitos do julgado. 3.

Ante o exposto, conheço e acolho os embargos de declaração para reconhecer a omissão, sem modificação do resultado da decisão liminar, ao menos nessa fase processual. 4.

Cumpra-se, no que for pertinente, a Portaria da Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública de Curitiba/PR. 5 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 21860-07.2021.8.16.0000 5.

Intimações e diligências necessárias. 3.

A impetrante interpôs o presente agravo de instrumento reiterando as alegações apresentadas na inicial.

Acrescentou que (a) não se aplica ao caso a modulação dos efeitos, de modo que a pretensão está acobertada pela decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal; (b) o marco temporal da modulação dos efeitos determinada no leading case é a publicação da sua ata de julgamento, ou seja, 03.03.2021 e, considerando que o mandado de segurança foi impetrado no dia 02.03.2021, essa figura como ação judicial em curso.

Destarte, pugnou pela antecipação dos efeitos da tutela recursal. 4.

Presentes os requisitos previstos em lei, admito o recurso interposto e determino o seu processamento. 5.

Cinge-se a controvérsia recursal em verificar o acerto ou desacerto da decisão de 1º grau que indeferiu a liminar pleiteada, visando (a) a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários do diferencial de alíquota do ICMS devido ao Estado do Paraná; (b) abstenção de qualquer medida coercitiva pelo impetrado em razão do não recolhimento do tributo.

Independentemente das razões apresentadas, verifico que a liminar pleiteada não pode ser concedida em razão da existência de risco de dano inverso e seu potencial efeito multiplicador na economia pública do Estado.

Nesse sentido, inclusive, é a orientação do Órgão Especial desta Corte, que vem suspendendo as decisões liminares que obstem a exigibilidade do pagamento do diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais: AGRAVO.

SUSPENSÃO DE LIMINAR.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DECISÃO SINGULAR QUE SUSPENDEU A EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS REFERIDAS PELO DECRETO N° 442/2015.

EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL.

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL QUE INDICA A NECESSIDADE DE SUSPENSÃO.DEMONSTRAÇÃO DE QUE O REFERIDO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL TEM O CONDÃO DE CAUSAR LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA.

SUPERÁVIT DE R$ 500.000.000,00 (QUINHENTOS MILHÕES DE REAIS) DO ESTADO DO PARANÁ QUE NÃO ALTERA O DECISUM.

JUÍZO POLÍTICO-ADMINISTRATIVO.EFEITO MULTIPLICADOR DEMONSTRADO.NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA DECISÃO 6 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 21860-07.2021.8.16.0000 QUE SUSPENDEU A MEDIDA LIMINAR.

AGRAVO NÃO PROVIDO.

Estado do Paraná GABINETE DA PRESIDÊNCIA AGRAVO EM SUSPENSÃO DE LIMINAR Nº 1.730.874- 4/012 (TJPR - Órgão Especial - AI - 1730874-4/01 - Pato Branco - Rel.: Desembargador Renato Braga Bettega - Unânime - J. 19.02.2018) Por fim, ressalto que no aspecto processual a modulação aprovada pela Corte Superior autoriza a continuidade dos processos já instaurados (antes da decisão), não o reconhecimento do direito postulado pela impetrante.

A questão é de ordem processual.

Se não houvesse a ressalva (continuidade dos processos já instaurados), todos os processos em curso seriam extintos por superveniente falta de interesse de agir ou inexistência do apontado direito líquido e certo, na medida em que reconheceu a exigibilidade dos créditos decorrentes do diferencial de alíquota até a edição da lei complementar para o exercício de 2022. 6.

Diante disso, indefiro a antecipação dos efeitos da tutela recursal. 7.

Aplicando a regra do artigo 1.019, incisos I e II do Código de Processo Civil, encaminhe-se cópia da presente decisão ao juízo de origem, para ser anexada aos autos de n° 1468- 34.2021.8.16.0004; (b) intime-se, por mandado, a Douta Procuradoria Geral do Estado, para apresentar contrarrazões no prazo legal. 8.

Após, vista à Procuradoria-Geral de Justiça. 9.

Intime-se.

Curitiba, 22 de abril de 2021.

DES.

LAURI CAETANO DA SILVA Relator 7