STJ - 0000419-62.2021.8.16.0131

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA - PROJUDI Rua Mauá, 920 - 4º andar - Alto da Glória - Curitiba/PR - CEP: 80.030-901 Autos nº. 0000419-62.2021.8.16.0131/3   Recurso:   0000419-62.2021.8.16.0131 AResp 3 Classe Processual:   Agravo em Recurso Especial Assunto Principal:   ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Agravante(s):   IRMÃOS NETTO LTDA Agravado(s):   DELEGADO DA 14ª DELEGACIA REGIONAL DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARANÁ ESTADO DO PARANÁ Volta-se o presente agravo contra decisão desta 1ª Vice-Presidência, que inadmitiu o apelo nobre.

Verifica-se do agravo interposto a ausência de motivos para infirmar a decisão de inadmissibilidade.

Desse modo, mantenho a inadmissibilidade do recurso e determino o encaminhamento do agravo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 1.042, §4º, do Código de Processo Civil.

Curitiba, 22 de novembro de 2021.   Luiz Osório Moraes Panza 1º Vice-Presidente

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE PATO BRANCO 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE PATO BRANCO - PROJUDI Endereço: Rua Maria Bueno, 284 - Whatsapp (46)98822-5042 -Plantão - - e-mail: "[email protected]" - Pato Branco/PR - CEP: 85.501-560 - Fone: (46) 32254501 - E-mail: [email protected] Autos nº. 0000419-62.2021.8.16.0131   Processo:   0000419-62.2021.8.16.0131 Classe Processual:   Mandado de Segurança Cível Assunto Principal:   ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Valor da Causa:   R$24.889,55 Impetrante(s):   IRMÃOS NETTO LTDA Impetrado(s):   DELEGADO DA 14ª DELEGACIA REGIONAL DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARANÁ Vistos, Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por IRMÃOS NETTO LTDA em face do DELEGADO DA 14ª DELEGACIA REGIONAL DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARANÁ.

Em linhas gerais, narra a impetrante que é empresa atuante no ramo de supermercados, cujo principal objetivo é o comércio de gênero alimentício, comércio varejista de eletrodomésticos, comércio atacadista, dentre outras atividades; que incorre em diversos custos para que toda a cadeia seja possível, dentre eles, as embalagens e sacolas para acondicionamento e transporte, que são agregados ao custo dos produtos e mercadorias vendidos, compondo o preço de venda; que essas sacolas estariam integradas como parte do custo dos produtos e mercadorias que a elas se integram e ao acompanhar as mercadorias vendidas, caracterizam-se como insumos da atividade, gerando direito ao crédito de ICMS cobrado nas etapas anteriores, em razão da não cumulatividade do imposto; que o Fisco do Estado do Paraná tem se posicionado de forma contrária à legislação sobre a possibilidade de creditamento de ICMS sobre as aquisições das sacolas, entendendo que o produto estaria configurado como material de uso e consumo, cujo aproveitamento de crédito estaria limitado temporalmente; que as aquisições de sacolas não se enquadram no conceito de material de uso e consumo, mas como custo da atividade.

Alegando violação de direito líquido e certo, pugna pela concessão de segurança para o fim de que seja assegurado o direito da impetrante de escriturar, manter e aproveitar os créditos do ICMS incidente sobre as sacolas de “frente de caixa” que são utilizadas na comercialização de mercadorias nos supermercados.

Juntou procuração e documentos (ev. 1.2 a 1.8).

Recebida a inicial (ev. 13.1).

Regularmente citada, a autoridade coatora prestou informações, defendendo o ato impugnado.

Alegou que o princípio da não cumulatividade não é absoluto, e que, quanto aos créditos de ICMS relativos aos bens que se destinam ao uso, consumo ou ativo permanente e que não integram a cadeia produtiva final, ainda não há permissão de aproveitamento, aduzindo que as sacolas em questão se tratam de bens de uso e consumo.

Por fim, defendeu a ausência de direito líquido e certo e a inexistência de ato coator (ev. 31.1).

O Estado do Paraná se manifestou ao ev. 47.1, alegando a ausência de direito líquido e certo, já que as sacolas se tratam de materiais de uso ou consumo do estabelecimento, ainda, defendeu a constitucionalidade da vedação ao aproveitamento de créditos de ICMS advindos da aquisição de bens destinados ao uso e consumo.

Aduziu que a Consulta n° 122/2006 teve como pressuposto itens que integravam o processo de comercialização do estabelecimento, diferente do caso dos presentes autos.

Impugnação às informações (ev. 34.1).

O MP manifestou desinteresse no feito (ev. 37.1). É o breve relato.

Decido.

Trata-se de mandado de segurança impetrado em razão de suposto ato abusivo e ilegal praticado pela Delegada da 14ª Delegacia Regional da Receita da Secretaria da Fazenda do Paraná.

Em síntese, a impetrante aduz o custo das sacolas plásticas utilizadas em seu estabelecimento compõe o preço final da mercadoria nelas transportada e, consequentemente, integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de saída desta mercadoria, devendo ser aplicado o princípio da não cumulatividade.

Nesse sentido, dispõe a CRFB/88: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)   II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:         I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; (...).

Em observância ao princípio da não cumulatividade, o contribuinte do ICMS pode creditar-se do imposto cobrado em operações anteriores das quais resulte entrada de mercadoria no estabelecimento.

Porém, a redação do art. 26, §9° do RICMS/PR prevê que o crédito referente a entrada de bens de uso e consumo somente poderá ocorrer após 1º de janeiro de 2033.

Desse modo, a controvérsia pende sobre a caracterização ou não das sacolas como bens de uso e consumo, para fins de creditamento de ICMS.

Assim, conforme se vê da legislação vigente quando da ocorrência dos fatos ora debatidos, bens de uso e consumo são aqueles: Art. 26.

Para a compensação a que se refere o art. 25 deste Regulamento, é assegurado ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços detransporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação (art. 24 da Lei n.11.580, de 14 de novembro de 1996). (...) § 10.

Para efeitos do disposto no § 9º, entende-se como mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento, a que não seja utilizada na comercialização e a que não seja empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou na produção rural. (...).

Desse modo, resta analisar se a sacola de frente de caixa se amolda ao conceito apresentado ou não, ou seja, se se trata de um insumo, porque transmitida ao consumidor final, que acomoda as compras efetuadas no estabelecimento varejista na sacola, para transporte; ou se se trata de produto consumido pelo estabelecimento, que as adquire como um consumidor final e os oferece à clientela a título gratuito, como um facilitador para as compras.

Sobre o tema, na Consulta n° 58/2008 foi respondido que: (...) A matéria questionada refere-se à possibilidade de creditamento do imposto, por empresa que atua no ramo de supermercados, das diversas embalagens por ela utilizadas em sua atividade.

O direito a crédito para compensar com o devido em cada operação de circulação de mercadoria é permitido em relação à entrada de mercadorias em que o imposto foi cobrado e decorre do princípio constitucional da não-cumulatividade do imposto, conforme consta do "caput" dos arts. 22 e 23 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 1.980, de 21 de dezembro de 2007, que repetem os arts. 23 e 24 da Lei n. 11.580/96: Art. 22.

O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este Estado ou por outra unidade federada, apurado por um dos seguintes critérios (art. 23 da Lei n. 11.580/96): ...

Art. 23.

Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação (art. 24 da Lei n. 11.580/96).

Observa-se, em face do exposto pela Consulente, que parte dos produtos por ela arrolados fazem parte da etapa de comercialização de suas mercadorias, razão pela qual é admissível o crédito do imposto pago pelas aquisições ocorridas.

Daí responder-se afirmativamente com relação às questões n. 1 e 2, por integrarem as embalagens descritas o valor das operações de circulação das mercadorias.

No que se refere à terceira indagação, as sacolas ou embalagens entregues aos clientes na "frente de caixa", após o pagamento dos produtos adquiridos, apenas destinadas ao seu transporte,com ou sem propaganda do estabelecimento, essas não se confundem com embalagens para acondicionamento das mercadorias e não fazem parte do ciclo de sua comercialização, não sendo permitido o crédito do imposto.

Há muito assim já vêm decidindo os Tribunais, inclusive é a linha que continua sendo adotada por outros Estados, como se pode observar na Resolução Normativa n. 025, do Estado de Santa Catarina, publicada no Diário Oficial daquela unidade federada, em 28.12.1998, que somente admite o crédito quando for permitida pela Lei Complementar n. 87/1996, que vem sistematicamente prorrogando a entrada em vigor da possibilidade do crédito decorrente da entrada de bens destinados ao uso ou consumo do estabelecimento: 025/98 - ICMS - Sacos e sacolas fornecidas gratuitamente por supermercados e outros estabelecimentos comerciais a seus fregueses não dão direito ao crédito do ICMS relativo a sua aquisição.

A partir de 01.01.00 fica assegurado o direito ao crédito referido. (DOE 16.072) (Resolução aprovada em sessão de 06.11.1998) Entretanto, no que se refere à quarta indagação, sobre a possibilidade de creditamento em relação às embalagens utilizadas no transporte de mercadoria entre as suas filiais, responde-se negativamente, uma vez que se trata de material de uso ou consumo do estabelecimento, já que não se destina à comercialização posterior com o produto, sendo tal crédito somente possível a partir de 1°.01.2011, segundo o disposto no inciso I do art. 65 da Lei n. 11.580/96 e na Lei Complementar n. 87/96, abaixo transcritos: Art. 65.

Na aplicação do art. 24 e dos incisos I a 111 e § 1° do art. 27, dará direito a crédito (Lei Complementar n. 102/00): I - a entrada de energia elétrica e o recebimento de serviço de comunicação, nas hipóteses não elencadas, respectivamente, nos § 6° e 7° do art. 24, e a entrada de mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento, a partir das datas previstas no inciso 1, na alínea "d" do inciso I1 e na alínea "c" do inciso IV, do art. 33 da Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996, observadas as alterações posteriores; Art. 33.

Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1 ° de janeiro de 2011; De conformidade com o contido no art. 659 do Regulamento do ICMS, tem a Consulente o prazo de quinze dias para adequar seu procedimento ao exposto na resposta a essa Consulta, bem como sanar eventuais irregularidades pendentes.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça enfrentou o caso, entendendo pela impossibilidade de creditamento do ICMS com relação à compra de sacolas plásticas, sob o fundamento de que a aquisição se dá pelo estabelecimento comercial, que oferece o referido bem a título gratuito como um facilitador à sua clientela.

Veja-se que não há nos autos qualquer comprovação acerca do desconto concedido ao consumidor em caso de não utilização das sacolas plásticas.

Sendo assim, por ser a impetrante a destinatária final das mercadorias, não faz jus ao creditamento do ICMS pago na aquisição desses produtos, nos termos do artigo 26, caput e § 9º, do RICMS/PR.

No mesmo sentido, a jurisprudência: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ICMS.

PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE.

INSUMO.

ESSENCIALIDADE.

ESSENCIALIDADE DO PRODUTO PARA COMERCIALIZAÇÃO.

SACOLAS PLÁSTICAS E FILMES UTILIZADOS EXCLUSIVAMENTE COM O PROPÓSITO DE COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTO PERECÍVEL SE CARACTERIZAM COMO INSUMO ESSENCIAL.

DIREITO AO CREDITAMENTO.

AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

A Primeira Turma desta Corte Superior, ao julgar o Recurso Especial 1.830.894/RS, da relatoria do eminente Ministro BENEDITO GONÇALVES, firmou entendimento de que os materiais empregados para embalar ou acondicionar os produtos comercializados pelo supermercado, como sacolas plásticas personalizadas entregues aos clientes, bandejas de isopor e outras comodidades oferecidas ao consumidor para acomodar e facilitar o carregamento dos produtos, não configuram insumos e, desta forma, não ensejam o o aproveitamento de crédito fiscal de ICMS. 2.

Todavia, o referido julgado ressaltou que filmes e sacos plásticos, utilizados exclusivamente com o propósito de comercialização de produtos de natureza perecível, são insumos essenciais à atividade desenvolvida pelo supermercado, cuja aquisição autoriza o creditamento do ICMS.

Destacou-se que, nesse caso, seria impossível a aquisição fracionada do produto, por isso que tais itens são indispensáveis ao isolamento do produto perecível. 3.

Agravo Interno da Contribuinte parcialmente provido, para restabelecer o acórdão de origem no ponto em que reconheceu o direito ao creditamento dos valores de ICMS relacionados a filmes e sacos plásticos utilizados exclusivamente para o fracionamento e isolamento de produtos perecíveis. (AgInt no AREsp 1079725/RS, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 26/11/2020) APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CRÉDITOS DE ICMS – MERCADORIAS DESTINADAS À CESTA BÁSICA – VENDA A CONSUMIDOR FINAL BENEFICIADA PELA ISENÇÃO INTEGRAL – IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO – PREVISÃO DO CANCELAMENTO DE CRÉDITO – INAPLICABILIDADE DA LEI ESTADUAL 15.467/2007 AO PRESENTE CASO – AQUISIÇÃO DE SACOLAS PLÁSTICAS, FITAS E ETIQUETAS POR SUPERMERCADO – BENS QUE NÃO PODEM SER CONSIDERADOS INSUMOS – MERCADORIA DESTINADA AO USO E CONSUMO PELO PRÓPRIO ESTABELECIMENTO – ENCERRAMENTO DA CIRCULAÇÃO DA MERCADORIA – IMPOSSIBILIDADE DE GERAÇÃO DE CRÉDITOS – MULTA – AFASTAMENTO DURANTE A VIGÊNCIA DA CONSULTA 122/2006 – PRINCÍPIO DA BOA-FÉ – INEXISTÊNCIA DE EFEITO CONFISCATÓRIO – MANUTENÇÃO DA PENALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE IMPROVIDO.

I – A Lei n° 15.467/07 é considerada uma lei de remissão, tendo em vista que incide apenas sobre fatos geradores anteriores a sua vigência, e apenas em casos de saída com base de cálculo reduzida, o que não se verifica no caso em apreço, uma vez que se trata de isenção total dos créditos tributários, afastando ainda mais a aplicabilidade da Lei acima.

II – A sacola plástica não agrega valor ao produto, mas apenas reflete uma comodidade prestada aos consumidores finais, não podendo ser enquadrada como insumo.

A aquisição de bens para uso e consumo do próprio estabelecimento não é capaz de gerar créditos de ICMS. (TJPR - 1ª C.Cível - 0001709-57.2015.8.16.0185 - Curitiba -  Rel.: Desembargador Rubens Oliveira Fontoura -  J. 07.08.2018) Com efeito, em razão da pacífica jurisprudência sobre o tema e, também, da inexistência de ato coator, forçoso é denegar a ordem postulada.

DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo improcedente a ação, com fundamento no art.487, I, do CPC e DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA.

Sem condenação honorária em respeito às Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Condeno o impetrante ao pagamento das custas e despesas processuais.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Intimações e diligências necessárias.   Pato Branco, datado e assinado digitalmente.

Flávia Molfi de Lima Juíza de Direito