TJPR - 0003987-91.2021.8.16.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 3ª CÂMARA CÍVEL   3ª CÂMARA CÍVEL – AGRAVO INTERNO Nº. 0003987-91.2021.8.16.0000 ORIGEM:           TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ AGRAVANTE:  MARCOS DIVINO RAMOS AGRAVADO:    PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARANÁ.

RELATORA:     DESª LIDIA MAEJIMA  

VISTOS.   I - Trata-se de Agravo Interno, interposto por Marcos Divino Ramos, em discordância da decisão monocrática proferida por esta Relatora que, por não vislumbrar presentes os requisitos exigidos pelo art.  7º, III, da Lei Federal nº. 12.016/2009, indeferiu o pedido liminar, formulado em sede de Mandado de Segurança.

Em seu inconformismo, o impetrante aduz, prefacialmente, que ao contrário do entendimento manifestado por esta Relatora, obteve êxito em demonstrar a presença das condições necessárias à concessão da medida almejada.

Primeiro porque, no que toca ao requisito da probabilidade do direito invocado, é ilegítimo para responder pelo débito fiscal referente ao processo administrativo fiscal de nº. 6616676-7. É que, de acordo com o sustentado, tanto na petição inicial do mandamus, quanto nesta insurgência recursal, a autuação fiscal foi lavrada em face da empresa Fio Paraná Comércio, Importação e Exportação Ltda. – EPP, e a sua inclusão, na qualidade de devedor solidário, foi efetuada de maneira arbitrária e ilegal.

Isso porque, de acordo com o seu entendimento, o fisco estadual não comprovou a ocorrência das hipóteses descritas nos arts. 134 e 135 do CTN, incorrendo, por conseguinte, violação à decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº. 562.276, precedente de observância obrigatória, nos moldes do art. 927 do CPC.

Relembra, também no que concerne à relevância da fundamentação, que o auto de infração foi lavrado de maneira irregular, na medida em que há exigência do ICMS sobre operações de circulação física de mercadoria, em que não há alteração de titularidade, hipótese que, em consonância com o enunciado da Súmula nº. 166 do STJ, sequer configura fato gerador do imposto estadual.

Enfatiza, ainda, que na autuação fiscal, a autoridade fazendária exigiu o recolhimento de diferencial de alíquotas interestaduais (considerando a quota de 18%) para as operações destinadas às pessoas jurídicas de direito público, quando, na realidade, é devida a alíquota interna de 12%, em conformidade com o que estabelece art. 14, § 1º, Lei Estadual nº. 11.580/1996.

Segundo porque, no que tange à exigência de risco de ineficácia da medida, se concedida apenas na decisão de mérito, os fatos posteriores à inscrição em dívida ativa, tais como protesto do título e inscrição do nome junto ao Cadin são susceptíveis de prejudicar sobremaneira suas transações financeiras pessoais.

Em idêntico sentido, assinala que o ajuizamento de execução fiscal é capaz de ensejar nocivas medidas executórias e expropriatórias. À vista do exposto, pede que seja exercida a retratação, por esta Relatora.

Alternativamente, requer a inclusão do processo em pauta, para a apreciação da demanda pelo Colegiado da 3ª.

Câmara Cível.

Instado a se manifestar, o Estado do Paraná apresentou resposta (ref. mov. 7.1), postulando o não provimento da insurgência recursal.

Vieram conclusos.

Por me convencer de parte das razões apresentadas neste Agravo Interno, passo ao exercício de retratação, com fundamento na regra contida no art. 1.021, § 2º do CPC. É o breve relatório.

II - O recurso merece conhecimento, na medida em que estão presentes os pressupostos de admissibilidade.

A teor do que prevê o art. 1.021, § 2º, do CPC, “o agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta”.

In casu, em atenção às razões do Agravo Interno, bem como à documentação juntada aos autos, se afigura imperioso o parcial exercício de juízo de retratação, nos seguintes termos.

Cinge-se a controvérsia à possibilidade de concessão da medida liminar, para o fim de determinar, à autoridade coatora, “(i) que se abstenha de promover ao protesto do Impetrante; (ii) que se abstenha de promover o registro do Impetrante junto ao CADIN; (iii) que se abstenha de promover ao ajuizamento da execução fiscal contra o Impetrante”; Como se sabe, art. 7º, III, da Lei Federal nº. 12.016/2009[1], proporciona ao magistrado a faculdade de suspender o ato apontado como coator, quando a parte promovente apresentar fundamentação relevante e demonstrar a possibilidade de o ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso concedida apenas na decisão de mérito.

Leciona Daniel Amorim Assumpção Neves[2] que “a liminar do mandado de segurança é uma verdadeira antecipação de tutela, ainda que contenha seus requisitos e tratamento procedimental próprios.

No tocante aos requisitos, inclusive, é curioso observar que, segundo o art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, basta haver fundamento relevante – grande probabilidade de o direito alegado existir – e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida pleiteada – periculum in mora”.

De acordo com o que se depreende da acautelada análise das razões do recurso, e dos documentos a ele acostados, a parcial concessão da tutela recursal, somente no que tocam às operações abarcadas pelo enunciado da Súmula nº. 166, é providência que se impõe.

Como se sabe, a regra-matriz de incidência do ICMS, consagrada pelo art. 155, II, da Constituição Federal[3], e pelo art. 2º, I, da Lei Complementar nº 87/1996[4], tem como critério material a operação de circulação de mercadorias.

No que toca à acepção da expressão circulação de mercadorias, há entendimento pacificado no âmbito das Cortes Superiores no sentido de que trata-se da alteração da titularidade jurídica da mercadoria, e não do mero deslocamento físico.

Referida temática, inclusive, é o objeto do enunciado da Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 166. “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (Primeira Seção, em 14.08.1996 DJ 23.08.1996, p. 29.382).

A propósito, o Supremo Tribunal Federal também enfrentou o tema, sedimentado posicionamento em idêntico sentido ao que aqui se propõe: “Conforme jurisprudência do STF, o simples deslocamento físico de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo contribuinte não faz surgir o fato gerado apto a desencadear a cobrança do ICMS. 2.

Agravo interno a que se nega provimento”. (ARE 676035 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 21/08/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 30-08-2017 PUBLIC 31-08-2017).

No caso em comento, a acautelada análise das notas fiscais apresentadas pelo impetrante, especialmente aquelas de nº. 348, 349 e 380, evidencia a exigência do ICMS sobre operações de mera circulação física de mercadoria, em que sequer há fato gerador.

Resta demonstrada, portanto, a probabilidade do direito alegado, neste ponto.

Por se tratar de matéria pacificada nas Cortes Superiores, é certo que o indeferimento da providência liminar, neste aspecto, é susceptível de ocasionar perigo de dano.

Deste modo, entendo que a parte promovente se desincumbiu do ônus de apresentar fundamentação relevante e de demonstrar a possibilidade de o ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso concedida apenas na decisão de mérito, circunstância que justifica o exercício da retratação, somente neste ponto.

Quanto aos demais tópicos da insurgência recursal, observo que os fundamentos apresentados pelo impetrante são insuficientes para desconstituir, fática ou juridicamente, o ato apontado como coator.

Primeiro porque, no que toca à ilegitimidade passiva, é certo que, as regras contidas nos arts. 134 e 135 do CTN, bem como de seus respectivos incisos estabelecem que são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (inciso III).

No presente caso, o que se extrai da simples leitura do auto de infração, é que o impetrante foi autuado porque “deixou de pagar o imposto na forma e no prazo previstos na legislação tributária no valor de R$ 4.452.235,93 (quatro milhões, quatrocentos e cinquenta e dois mil, duzentos e trinta e cinco reais e noventa e três centavos) sobre operações de saídas efetuadas com aplicação de alíquota incorreta ou sem destaque do ICMS em operações tributadas, conforme evidenciado no demonstrativo do recálculo do ICMS devido em operações de saída no período de setembro de 2011 a março de 2012.”, caracterizando infração à Lei 11.580/96, art. 55, § 1º, inciso II.

E, um juízo perfunctório dos autos denota a possibilidade de ocorrência conduta dolosa dos administradores da empresa, com o deletério intuito de reduzir a carga tributária, o que configura infração à legislação tributária e autoriza a incidência da norma contida no art. 135, III, do CTN. É fundamental consignar que, ao contrário do que sustenta o ora recorrente, a decisão administrativa não viola o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 562276: “4.

A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios.

A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela.

O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5.

O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos.

Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade”.  (RE 562276, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-02 PP-00419 RTJ VOL-00223-01 PP-00527 RDDT n. 187, 2011, p. 186-193 RT v. 100, n. 907, 2011, p. 428-442) Com efeito, só há que se falar em responsabilidade do sócio quando há prática de atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatuto, o que, a priori, parece ser o caso, de acordo com a lavratura do auto de infração.

Assim, à vista da presunção de legitimidade que milita em favor da autuação fiscal, e inexistentes fundamentos robustos a sua desconstituição, a manutenção da responsabilidade do ora requerente é providência que se impõe.

Segundo porque, quanto à almejada tutela de evidência (art. 311, II, do CPC), é de se esclarecer que, independentemente de ser cabível ou não em sede de Mandado de Segurança, não poderia ser concedida, já que o precedente vinculante apresentado como fundamento à insurgência recursal não ampara a pretensão, ao contrário, reforça a legitimidade passiva do demandante.

Terceiro porque, uma análise sumária das notas fiscais acostadas à exordial do mandamus, evidencia que possibilidade de aplicação de alíquota interna na hipótese do art. 14, § 1º, inciso IV, da Lei 11.580/96, não transforma a natureza da operação interestadual em operação interna.

Deste modo, em sentido divergente do alegado pelo impetrante, não se aplica a redução da base de cálculo prevista no Item 17, Anexo II, do Decreto Estadual nº. 6.080/2012 às operações de saída interestaduais de materiais escolares realizadas pela contribuinte.

Destarte, em sede de cognição sumária, entendo que, quanto à maior parte da matéria discutida no Mandado de Segurança, não há fundamento relevante e tampouco possibilidade de o ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, situação que justifica a não concessão do pedido.

III – Destarte, exerço o juízo de retratação da decisão de mov. 10.1, para o fim de deferir parcialmente o pedido liminar formulado em Mandado de Segurança, até o julgamento final daquela insurgência recursal, pelo Colegiado desta 3ª.

Câmara Cível, para o fim de determinar à autoridade coatora: “(i) que se abstenha de promover ao protesto do Impetrante, somente no que toca às operações descritas nas notas fiscais nº. 348, 349 e 380; (ii) que se abstenha de promover o registro do Impetrante junto ao CADIN, somente no que toca às operações descritas nas notas fiscais nº. nº. 348, 349 e 380 e; (iii) que se abstenha de promover ao ajuizamento da execução fiscal contra o Impetrante”, somente no que toca às operações descritas nas notas fiscais nº. nº. 348, 349 e 380.

V – Autorizo o chefe da seção a assinar os expedientes e comunicações necessárias; VI – Intimem-se.

Curitiba, datado e assinado eletronicamente.

DESª.

LIDIA MAEJIMA             Relatora   [1] Art. 7º.

Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. [2] Neves, Daniel Amorim Assumpção.

Ações Constitucionais. 2ª edição revista, atualizada e ampliada.

São Paulo: Método, 2013. [3] Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [4] Art. 2° O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;