STJ - 0001001-95.2020.8.16.0196

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA   Autos nº. 0001001-95.2020.8.16.0196/1   Recurso:   0001001-95.2020.8.16.0196 Pet 1 Classe Processual:   Petição Criminal Assunto Principal:   Tráfico de Drogas e Condutas Afins Requerente(s):   RAYNEL COSTA DE OLIVEIRA Requerido(s):   Ministério Público do Estado do Paraná RAYNEL COSTA DE OLIVEIRA interpôs Recurso Especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela 3ª Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça.

O recorrente alegou violação dos arts. 59, caput do Código Penal, e 42 da Lei 11.343/2006, sustentando, em síntese, que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, vez que a natureza e a quantidade da droga no caso não configuram fundamentação idônea, e que a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade deve ser afastada, tendo em vista a inexpressiva quantidade da substância apreendida, sob pena de o aumento ser considerado desproporcional.

O recurso deve ser admitido.

Infere-se, da detida análise do acórdão recorrido, que o Colegiado paranaense validou a valoração negativa da quantidade da droga na primeira fase da dosimetria da pena, a ensejar a exasperação da pena-base, realizada pelo Juízo a quo, in verbis: “No tocante à dosimetria da pena a defesa requereu o afastamento da valoração negativa do vetor culpabilidade, alegando que a fundamentação tecida pelo Magistrado Sentenciante quedou inapta.

Na primeira fase da dosimetria da pena o ilustre Magistrado Sentenciante elevou a pena em função da quantidade dos entorpecentes apreendidos na posse do recorrente, sobre o vetor culpabilidade, conforme previsão legal do art. 42 da Lei nº 11.343/06, estabelecendo a pena inicial em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, acompanhados do pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena o digno Sentenciante vislumbrou a presença da agravante da reincidência, motivo pelo qual elevou a pena provisória para o montante de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, juntamente do pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria da pena o douto Julgador não aplicou a causa especial de redução de pena delineada no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, eis que entendeu pelo não cumprimento cumulativo dos requisitos legais, logo, a pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.

Inicialmente para fundamentar o aumento operado na primeira fase do cálculo da pena o ilustre Sentenciante estabeleceu a seguinte fundamentação (mov. 177.1 – Projudi): “Culpabilidade tratando-se de juízo de reprovabilidade da conduta, entendo que a pena merece sobrelevo neste ponto, uma vez que a conduta do réu ultrapassou a do tipo penal correspondente.

Consigno de tal modo diante da natureza da droga apreendida (cocaína e crack), a qual apresenta elevado grau viciante e, por isso, merece maior reprovação, a propósito:(...) Diante da existência de uma circunstância judicial desfavorável (culpabilidade), fixo-lhe a pena-base acima de seu mínimo legal.

Levando-se em conta que a mínima cominada ao crime é de 05 (cinco) anos e a máxima de 15 (quinze), a diferença entre os extremos é de 10 (dez) anos (cento e vinte meses).

Portanto, sendo oito as circunstâncias judiciais, cada uma tem peso de até 15 (quinze) meses na fixação da pena-base. ” Quanto ao aumento pela natureza/quantidade dos entorpecentes, destaco que este está corretamente embasado nas disposições do art. 42, da Lei Antitóxicos, especialmente pelo fato de ter sido apreendido em posse do réu quantidade significativa de entorpecentes, cerca de 40 (quarenta) unidades individuais de cocaína”, 50 (cinquenta) “pedras de crack” e ainda 02 (duas) porções de “maconha”. (...) Isto posto, destaco que a fundamentação tecida pelo ilustre Magistrado está embasada nas disposições do art. 42, da Lei nº 11.343/06, assim como no entendimento jurisprudencial desta Câmara Criminal, não havendo que se falar na alteração da pena privativa de liberdade” (fls. 10/11 – mov. 24.1 – Apelação Criminal).

Ocorre, no entanto, que a quantidade de substância entorpecente apreendida no caso em tela (10,29g – mov. 143.1 – ação originária), afigura-se relativamente baixa se comparada com casos análogos julgados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos quais a pena-base, exacerbada apenas com fundamento nesse argumento, foi considerada indevida.

Veja-se: “PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

PENA-BASE.

FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL.

PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA.

REGIME INICIAL SEMIABERTO.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.

RÉU PRIMÁRIO.

POSSIBILIDADE.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2.

Na hipótese, observa-se que a pena-base foi majorada em 6 meses de reclusão, tendo como fundamento a quantidade, a variedade e alta lesividade das drogas apreendidas (9,6g de crack e 6,4g de cocaína).

Todavia, não sendo significativo o quantum de entorpecente e tendo em vista a análise favorável das demais circunstâncias judiciais, não se mostra adequado o aumento operado pela instância ordinária. 3.

Estabelecida a pena em 5 anos de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais e primário o paciente, o regime semiaberto é o cabível para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal. 4.

Agravo regimental desprovido” (AgRg no HC 631.949/RS, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021). “HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

PENA-BASE.

AUMENTO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL.

MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

PEQUENO TRAFICANTE.

REGIME ABERTO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA.

POSSIBILIDADE.

ORDEM CONCEDIDA. 1.

Embora a natureza da substância entorpecente constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena - a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - e não obstante a cocaína seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o paciente foi muito pequena, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base. 2.

Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Precedentes também do Supremo Tribunal Federal.

No entanto, no caso específico dos autos, os processos pela prática de atos infracionais existentes em desfavor do paciente, além de serem relativamente antigos, não interferem na compreensão de que se está diante de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional, notadamente quando verificado que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância, tais como armamentos, balança de precisão ou anotações acerca da contabilidade do tráfico de drogas. 3.

Tendo em vista a pequena quantidade de drogas apreendidas, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3 em decorrência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4.

Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.

O caso em análise requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para negar ao réu a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5.

Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 6.

A favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto. 7.

Ordem concedida, para: a) reduzir a pena-base do paciente ao mínimo legal; b) reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, diminuir a sua sanção para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; c) fixar o regime aberto; d) determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, com base nas particularidades do caso concreto” (HC 601.514/SC, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL PENAL.

DECISÃO AGRAVADA.

FUNDAMENTO.

IMPUGNAÇÃO CONCRETA.

AUSÊNCIA.

SÚMULA N. 182 DO STJ.

RECURSO INTERNO.

CORREÇÃO DAS DEFICIÊNCIAS DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

INVIABILIDADE.

PRECLUSÃO CONSUMATIVA.

ILEGALIDADE FLAGRANTE.

TRÁFICO DE DROGAS.

PENA-BASE.

EXASPERAÇÃO.

QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS.

DESCABIMENTO.

ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006.

AFASTAMENTO.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO.

VIABILIDADE.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1.

O princípio da dialeticidade, positivado no art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil, aplicável por força do art. 3.º do Código de Processo Penal, impõe ao recorrente o ônus de demonstrar o desacerto da decisão agravada, impugnando todos os fundamentos nela lançados para obstar sua pretensão. 2.

As razões do agravo regimental mencionam o fundamento pelo qual não se conheceu do agravo em recurso especial nesta Corte Superior, qual seja, a falta de impugnação a todos os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para inadmitir o apelo nobre e dizem, genericamente, que o impugnaram.

Contudo, não trazem nenhum argumento concreto a fim de afastá-lo, demonstrando de que maneira teriam buscado afastar, no bojo do agravo em recurso especial, os fundamentos utilizados para inadmitir o recurso especial. 3.

Pela ocorrência de preclusão consumativa, mostra-se inviável buscar, no agravo regimental, suprir as deficiências existentes na fundamentação das razões do agravo em recurso especial. 4.

A despeito da fundamentação adotada no acórdão condenatório, verifica-se, apesar de sua variedade, que a pequena quantidade de drogas apreendidas não demonstra, por si só, reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, mormente em 2 (dois) anos acima do mínimo legal, por não extrapolar o tipo penal. 5.

Segundo precedente desta Corte Superior, "a ausência de emprego lícito e de considerações genéricas acerca da gravidade abstrata do delito não são dados idôneos para se inferir a habitualidade delitiva do paciente, sobretudo quando certificada a sua primariedade e os seus bons antecedentes, razão pela qual cabe a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo" (HC 440.706/SP, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 03/09/2018). 6.

Diante da não expressiva quantidade de drogas apreendidas, o fato de que a prisão do Agravante ocorreu em local conhecido como ponto de tráfico, também não autoriza, por si só, a conclusão no sentido de que haveria dedicação às atividades criminosas. 7.

Em razão do quantum final da reprimenda e, da fixação da pena-base no mínimo legal, da primariedade do Agravante e não expressiva quantidade de drogas, mostra-se cabível o estabelecimento do regime inicial aberto (Súmula n. 440 do STJ), bem assim a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 8.

Agravo regimental não conhecido.

Habeas corpus concedido, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), redimensionando as penas nos termos do voto, bem assim para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução” (AgRg no AREsp 1803750/PR, Rel.

Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 25/03/2021).

Destarte, considerando a razoabilidade da tese jurídica apresentada pelo recorrente, afigura-se plausível submeter a questão à apreciação Corte Superior.

Diante do exposto, admito o recurso especial interposto por RAYNEL COSTA DE OLIVEIRA.

Intimem-se e, após o cumprimento das formalidades legais, remetam-se os autos ao STJ.

Curitiba, data da assinatura digital.   Luiz Osório Moraes Panza 1º Vice-Presidente AR57