STJ - 0000841-83.2020.8.16.0030

  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA     Autos nº. 0000841-83.2020.8.16.0030/1   Recurso:   0000841-83.2020.8.16.0030 Pet 1 Classe Processual:   Petição Criminal Assunto Principal:   Tráfico de Drogas e Condutas Afins Requerente(s):   GEDIELSO CHAVES LEITE Requerido(s):   Ministério Público do Estado do Paraná                                     GEDIELSO CHAVES LEITE interpôs Recurso Especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal (CF), contra o acórdão proferido pela 4ª Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça.

O recorrente alegou violação dos arts. 5º, inciso XLVI da CF, 59 e 68, ambos do Código Penal, e 33, §4º da Lei 11.343/2006, sustentando, em síntese, que a quantidade e natureza da droga não podem servir como elemento único de afastamento da causa de diminuição da pena, que houve bis in idem ao ser considerada a quantidade da droga tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, a fim de afastar a privilegiadora, que o fato de ter atuado como “mula do tráfico” não é indicativo de pertença à organização criminosa, que não estão presentes os requisitos de estabilidade e permanência necessários à configuração da associação narcotraficante, e que a valoração de apenas uma circunstância desfavorável não tem o condão de elevar a pena-base em montante que representa mais que o dobro do mínimo legal.

Pleiteia, ao final, a readequação do regime inicial de cumprimento da pena, com o provimento do recurso, e a concessão de medida liminar para que seja reconhecida a incidência da causa especial de diminuição da pena, ante a presença dos requisitos ensejadores da tutela requerida.

O recurso deve ser admitido.

Infere-se, da detida análise do acórdão recorrido, que o Colegiado paranaense valorou a quantidade da droga na primeira fase da dosimetria da pena e utilizou-se do fato de o réu ter atuado como “mula” para caracterizar a sua pertença à atividade criminosa e, com isso, afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas, in verbis: “Na análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, combinado com o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, a MM.

Juíza a quo considerou desfavorável ao réu a quantidade da droga apreendida (30,400 kg de crack) e, assim, fixou a pena base 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa acima do mínimo legal. (...) No caso em exame, portanto, é idônea e deve ser mantida a fundamentação para a avaliação negativa da quantidade da droga e o consequente aumento da pena base pelo crime de tráfico de drogas em razão dessa avaliação.

Anote-se, a título de esclarecimento, que a MM.

Juíza sentenciante apresentou justificativa válida para aplicar o percentual de aumento de pena em razão da referida circunstância desfavorável, pois, conforme por ela exposto, “É fato público, notório e amplamente sabido que com 01 grama de crack é possível fazer 04 pedras, então, apenas a título de exemplo, a quantidade de crack apreendida nesses autos, numa boca de fumo, se transforma em absurdas 121.600 (cento e vinte e um mil e seiscentas) pedras, que custam, na sua versão mais barata, para o usuário, R$ 5,00; ou seja, em relação a este subproduto da cocaína, o réu transportava mercadoria que somaria inacreditáveis R$ 608.000,00 (seiscentos e oito mil reais)”.

Portanto, a exasperação da pena base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão pela referida circunstância judicial se afigura proporcional e necessária à reprovação e prevenção do injusto penal. (...) O pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº11.343/06, por sua vez, não merece ser acolhido.

O mencionado artigo, que visa a punir de forma mais branda o “traficante de primeira viagem”, disciplina que: “§ 4º.

Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” Como é possível perceber, há expressa vedação legal à aplicação da causa de diminuição se o agente integrar organização criminosa.

Destaque-se que a droga apreendida (30,400kg de crack) possui valor muito elevado e isso, aliado à afirmação do réu de que não possui condições financeiras, corrobora a conclusão da MM.

Juíza de que o réu tinha envolvimento com organização criminosa.

Conforme interrogatório transcrito anteriormente, o réu Gedielso confirmou que receberia R$5.000,00 (cinco mil reais) em espécie e o veículo Ford/Verona LX (que possuía valor médio de mercado de R$ 3.931,00 na época dos fatos[1]) para o transporte dos entorpecentes de Foz do Iguaçu/PR até Maringá/PR.

Esses elementos demonstram o seu envolvimento com organização criminosa destinada à distribuição de drogas, o que impede a concessão do benefício” (fls. 7/10 – mov. 26.1 – Apelação Criminal).

Ocorre, no entanto, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em conformidade com os precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF), é no sentido de possibilitar, em tese, a concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de “mula”.

A propósito: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6.

IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

NEGATIVA DE APLICAÇÃO COM BASE APENAS NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.

AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO.

AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

FUNDAMENTO INIDÔNEO.

APLICAÇÃO DO REDUTOR.

PENA REDIMENSIONADA.

DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração 1/6 e afastar a equiparação da conduta à crime hediondo. 2.

A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 3.

O fundamento utilizado pela Corte local para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria indicativo de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa. 4.

Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, esta Corte vem decidindo que tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa. 5.

No mesmo sentido, são os precedentes do Supremo Tribunal Federal, que firmam a possibilidade, em tese, de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. 6.

Em verdade, o STF vem entendendo que a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva.

Precedentes. 7.

Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 537.763/MS, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/6/2020, DJe 18/6/2020); "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

MINORANTE.

FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA.

MULA.

RELEVANTE QUANTIDADE DA DROGA.

FUNDAMENTO IDÔNEO.

REGIME FECHADO.

CRIME HEDIONDO.

INCONSTITUCIONALIDADE.

FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA.

INEXISTÊNCIA.

AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, podendo, contudo, autorizar a aplicação da minorante em 1/6, com fundamento na expressiva quantidade de droga apreendida - 232 kg de maconha. 2.

O art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90 foi declarado inconstitucional pelo Plenário do STF no julgamento do HC 111.840/ES (Rel.

Min.

DIAS TOFFOLI), sendo, a partir de então, afastada a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, que se submetem às regras do art. 33 do CP. 3.

Fixada a pena definitiva acima de 4 anos, sem motivação válida ao recrudescimento do regime, cabe a imposição do regime intermediário, nos termos do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal. 4.

Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 593.052/SP, Rel.

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 2/9/2020) Não obstante, o STF tem se posicionado no sentido de que a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva.

Sobre o tema: “PENAL E PROCESSUAL PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 1/6 PELA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006.

JUSTIFICADA. "MULA".

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - "O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a atuação do agente na condição de "mula", embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, pode ser utilizada, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado" (AgRg no REsp n. 1.801.745/PR, Quinta Turma, Rel.

Min.

Ribeiro Dantas, DJe de 12/11/2019).

No mesmo sentido o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça.

Precedentes.

II - Na presente hipótese, a escolha da fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado se mostra condizente com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade e encontra justificativa nas peculiaridades da ação criminosa, assim alterar o entendimento do v. acórdão reprochado, para o fim de reduzir ou aumentar a fração da benesse, encontra óbice na Súmula 7 desta Corte.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1796606/SP, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 04/03/2021); “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06.

FRAÇÃO DE 1/6.

ATUAÇÃO COMO "MULAS".

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal ? STF, entende que a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade.

Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade (AgRg no AREsp 1534326/SP, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 2.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1762871/MS, Rel.

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 03/12/2020).

Destarte, considerando a razoabilidade da tese jurídica apresentada, é conveniente submeter a questão à Corte Superior.

De outro lado, no tocante ao pleito liminar, vislumbra-se que os requisitos deduzidos não vieram devidamente comprovados, o que inviabiliza a concessão da medida.   Diante do exposto, admito o recurso especial interposto por GEDIELSO CHAVES LEITE e indefiro o pedido liminar.

Intimem-se e, após o cumprimento das formalidades legais, remetam-se os autos ao STJ.

Curitiba, data da assinatura digital.

Luiz Osório Moraes Panza 1º Vice-Presidente AR57