STJ - 0021228-49.2020.8.16.0021

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA - PROJUDI Rua Mauá, 920 - 4º andar - Alto da Glória - Curitiba/PR - CEP: 80.030-901 Autos nº. 0021228-49.2020.8.16.0021/2   Recurso:   0021228-49.2020.8.16.0021 Pet 2 Classe Processual:   Petição Criminal Assunto Principal:   Pena Privativa de Liberdade Requerente(s):   Ministério Público do Estado do Paraná Requerido(s):   CLEBERSON DIAS FERREIRA MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ interpôs tempestivo Recurso Especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra os acórdãos proferidos pela 3ª Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça.

O Recorrente alegou violação do artigo 112, incisos V e VII da Lei de Execução Penal e artigo 2° do Código Penal, sustentando que o apenado deve cumprir 60% da pena, eis que reincidente e condenado pela prática de crime equiparado a hediondo, para fazer jus a progressão de regime.

Asseverou que “a interpretação histórica e teleológica da Lei n. 13.964/19 leva à inexorável conclusão de que a reincidência a que se refere o inciso VII do art. 112 é geral e não específica.

Ou seja, basta que o agente criminoso seja condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e seja reincidente, para que a fração seja de 60%.” (Pet 2, mov. 1.1, fl. 17) Pois bem.

O tema aduzido pelo Recorrente foi assim decidido pelo Colegiado Estadual: “(...) Conforme se depreende dos autos, Cleberson Dias Ferreira possui uma primeira condenação por crime comum e uma segunda condenação por crime hediondo (a terceira condenação ainda não sem trânsito em julgado).

De início, tem-se que as frações anteriormente previstas pelo artigo 112 e também pela Lei dos Crimes Hediondos foram revogadas e substituídas pela nova redação do dispositivo, deforma que as antigas disposições não regulam mais a presente situação.

Este Relator compartilha do entendimento do i.

Procurador Doutor Waldir Franco Félix, para quem: “”resta nítida a omissão legislativa quanto à situação relativa ao agravante.

A omissão legislativa decorre da ausência de previsão de fração específica para aqueles que, embora possuam uma condenação por crime comum, venham a praticar um crime hediondo ou equiparado. É preciso observar que a atual redação do art. 112 dispõe que a aplicação da fração de 60% ocorre “se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.

Não é o caso dos autos.

Assim, forçar a aplicação dessa norma ao caso em que o agravante não é reincidente em crime hediondo ou equiparado, significa reconhecer a analogia in malam partem.

Nesse contexto, deve-se modificar a decisão, a fim de que a nova fração de cumprimento da pena para a progressão de regime passe a ser de 40%, por se mostrar mais razoável. (...) Não obstante esta Corte não possua entendimento pacífico, esta Câmara se pronuncia no sentido de ser necessária a aplicação da fração de 40% para casos como o ora analisado (...) Como bem apontado pela douta Procuradoria de Justiça: “A lacuna não pode ser suprida pelo inciso II do art. 112 da LEP porque a exigência do cumprimento de 20% da pena para a progressão de regime dirige-se aos sentenciados reincidentes em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, desde que não sejam hediondos ou equiparados.

Ora, o art. 112 da LEP trata dos condenados por crimes hediondos ou equiparados nos incisos V, VI,VII e VIII, sendo-lhes inaplicável o contido no seu inciso II.” Forçosa, assim, a conclusão de que, para o caso do agravante, a progressão de regime possa acontecer com o cumprimento de 40% da reprimenda, na forma estabelecida no art. 112,inciso V, da Lei de Execução Penal, já que, embora ele não seja primário, também não é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado para atrair a incidência do inciso VII da LEP, que impõe o cumprimento de 60% da pena.

Portanto, assiste parcial razão ao recorrente, devendo ser alterada para 40% a fração da pena a ser cumprida para progressão de regime.” (Agravo em Execução Penal, mov. 23.1) Em Embargos de Declaração: “(...) conforme já dito, é preciso observar a atual redação do art. 112 dispõe que a aplicação da fração de 60% ocorre “se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.

Não é o caso dos autos.

Assim, forçar a aplicação dessa norma ao caso em que o agravante não é reincidente em crime hediondo ou equiparado significa reconhecer a analogia in malam partem. (...) Dessa forma, a decisão atacada não apresentou quaisquer dos vícios passíveis de serem aclarados mediante embargos de declaração, pois procedeu ao exame do fato e explicitou os fundamentos jurídicos do entendimento, o que afasta o recurso cuja finalidade é, tão somente, rediscutir a matéria.” (ED1, mov. 13.1) A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no seguinte sentido: EXECUÇÃO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

PROGRESSÃO DE REGIME.

RÉU CONDENADO POR CRIME COMUM (ROUBO MAJORADO).

REINCIDÊNCIA EM CRIME HEDIONDO (LATROCÍNIO).

PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA PROGREDIR DE REGIME.

ANALOGIA IN BONAM PARTEM.

APLICAÇÃO DO ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME).

CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA.

ORIENTAÇÃO REVISTA.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

Este Tribunal Superior havia firmado o entendimento de que a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 não alterou a aplicação, ao reincidente simples, da porcentagem de 60% (sessenta por cento) do cumprimento de pena para a progressão de regime prisional, pois "a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (HC 307.180/RS, MINISTRO FELIX FISHER, QUINTA TURMA, DJe 13/5/2015). 2.

Todavia, essa orientação foi revista em recentes julgados de ambas as Turmas Criminais, as quais passaram a adotar posicionamento no sentido de que a alteração promovida pelo Pacote Anticrime no art. 112 da LEP não autoriza a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento), relativo aos reincidentes em crime hediondo ou equiparado, aos reincidentes não específicos. 3.

Isso porque, ante a omissão legislativa, impõe-se o uso da analogia in bonam partem, para se aplicar, na hipótese, o inciso V do artigo 112, que prevê o percentual de 40% (quarenta por cento) ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado. 4.

No caso em apreço, trata-se de reincidente não específico, devendo-se aplicar, portanto, o percentual de 40% (quarenta por cento) previsto no inciso V do art. 112 da LEP. 5.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1912938/MT, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021).   PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

EXECUÇÃO PENAL.

PROGRESSÃO DE REGIME.

CÁLCULO DE PENAS.

REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO.

PACOTE ANTICRIME.

OMISSÃO LEGISLATIVA.

ANALOGIA IN BONAM PARTEM.

APLICAÇÃO DO ART. 112, V, DA LEP.

ANÁLISE DE CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS.

IMPOSSIBILIDADE.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

Em recentes julgados de ambas as Turmas Criminais, firmou-se o posicionamento segundo o qual a alteração promovida pelo Pacote Anticrime no art. 112 da LEP não autoriza a aplicação do percentual de 60%, relativo aos reincidentes em crime hediondo ou equiparado, aos reincidentes não específicos.

Isso porque, ante a omissão legislativa, impõe-se o uso da analogia in bonam partem, para se aplicar, na hipótese, o inciso V do artigo 112, que prevê o lapso temporal de 40% ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado. 2.

No caso dos autos, trata-se de reincidência não específica, incidindo, portanto, o disposto no inciso V do artigo 112 da LEP. 3.

Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 4.

Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 640.014/AC, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Contudo, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou a questão ao Tema nº 1.084 (fundada nos recursos representativos da controvérsia - REsp n. 1.910.240/MG e REsp 1.918.338/MG, da relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz), proferido em sede dos procedimentos repetitivos, com o seguinte alcance: “O cerne  da  controvérsia  cinge-se  ao  reconhecimento  da  retroatividade  das  alterações  promovidas  pela  Lei  n.13.964/2019 nos lapsos para progressão de regime, previstos na Lei de Execução Penal, dada a decorrente necessidade de avaliação da hediondez do delito, bem como da ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado”.

Logo, considerando a razoabilidade da tese jurídica apresentada, é conveniente submeter a questão ao Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, admito o Recurso Especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná.

Intimem-se e, após o cumprimento das formalidades legais, remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça.

Curitiba, data da assinatura digital.

Luiz Osório Moraes Panza 1º Vice-Presidente AR54